Il diritto alla chiusura e al trasferimento del conto corrente.

Ambito di applicazione dell’art. 126-septiesdecies Tub

Con l’introduzione della c.d. portabilità si è voluto significativamente stimolare una maggiore capacità di trasferimento del conto corrente da un Istituto di credito ad un altro. Lo scopo era duplice. Da un lato diminuire gli impedimenti burocratici con una procedura semplice e veloce e nel contempo favorire la competizione e il dinamismo dell’offerta tale per cui il Cliente di una Banca non si sentisse eccessivamente vincolato nel dover mantenere un rapporto di c/c a discapito di un altro che giudicasse più vantaggioso.

Tuttavia nella pratica la possibilità di trasferire un c/c a un altro di diversa Banca viene spesso sottoposta ad una serie di impedimenti o di ostacoli che si risolvono in un vero e proprio ostracismo idoneo a mantenere il Cliente ancora per un tempo eccessivamente prolungato vincolato alla Banca che ha deciso di lasciare.

Si sottolinea che la fattispecie non riguarda il trasferimento ad un altro conto della medesima Banca nel qual caso è oggetto di confronto tra orientamenti il fato che non esiste un diritto del correntista ad ottenere siffatto trasferimento dovendo lo stesso essere espressamente concordato tra le parti e in ogni caso fermo restando il diritto della Banca a rifiutarlo qualora risultasse lesivo per i propri interessi o non adeguatamente motivato dallo stato dei reciproci rapporti.

Giova altresì rilevare che i c.d carichi pendenti di natura contabile (frequentemente c.d. pagamenti non ancora contabilizzati) non sono impeditivi del trasferimento in sé, comportando soltanto l’obbligo, perentorio da parte della Banca, di comunicare tempestivamente al Cliente di non poter procedere con la chiusura definitiva del conto fintanto che non saranno stati assolti ma nel mentre il medesimo Istituto di credito deve comunque trasferire tutti i servizi di pagamento. La comunicazione dev’essere chiara e resa nel minor tempo possibile in ottemperanza all’obbligo di trasferimento dovendosi risolvere in un informazione in capo all’intermediario trasferente (anche ai sensi dell’art. 126-quinq. comma 9° del Tub) circa la sola impossibilità di chiudere il conto in questione.

Ciò chiarito la Banca richiesta di chiudere il c/c trasferendolo altrove deve ottemperare, provvedendovi in esecuzione anzitutto del combinato artt. 120-bis TUB e dell’art. 1855 c.c.

Per il Cliente si tratta di un diritto potestativo e unilaterale non solo in ragione dei già citati riferimenti normativi ma altresì trattandosi di un contratto di durata anche in ottemperanza al disposto degli artt. 1175 e 1176 del c.c. relativamente al dovere di correttezza e diligenza professionale cui, in ogni caso, devono essere sempre improntate le condotte della Banca durante tutte le fasi del rapporto con il Cliente.

Orbene ai sensi e per gli effetti dell’art. 126 Tub è stata recepita in Italia a mezzo del D.lgs 37/2017 la direttiva 2014/92/UE c.d. PDA – Payment account directive – e conseguentemente viene in considerazione l’art. 126-quinquiesdecies, comma 3° del TUB secondo il quale: “Il servizio di trasferimento è eseguito entro dodici giorni lavorativi dalla ricezione da parte del prestatore di servizi di pagamento ricevente dell’autorizzazione del consumatore completa di tutte le informazioni necessarie, in conformità alla procedura stabilita dall’articolo 10 della direttiva 2014/92/UE”.

L’applicazione di tale norma, compreso il chiaro richiamo all’art. 10 della Direttiva (e pure tenuto conto che quanto esposto è rinvenibile dal Tub come pure dal Codice Civile) rende tale procedura “incondizionata” e ciò significa che la cessazione del rapporto di c/c si produce, già e solo, per effetto della dichiarazione recettizia del correntista ed è quindi automatica e indipendente una volta pervenuta all’Intermediario che è obbligatoriamente tenuto a fare tutto il necessario per chiudere la posizione del Cliente senza che quest’ultimo sia tenuto a svolgere ulteriori domande o solleciti a tal fine.

I presupposti organizzativi, peraltro ben evidenziati da ESMA rendono certamente presupponibile il fatto che la Banca disponga delle risorse necessarie a dare seguito alla domanda pervenuta e in ogni caso possa mettere il Cliente nelle condizioni di realizzare la sua volontà proprio in ragione delle competenze che è legittimo attendersi da una Banca in quanto tale.

Il quadro normativo è piuttosto circoscritto per quanto riguarda questo aspetto.

La situazione però si complica o meglio, per usare un termine più tipico dei romanzi gialli potremmo dire: “la trama s’infittisce” nel momento in cui prendiamo in considerazione l’applicazione dell’art. 126-sept.

Il tenore della norma, in verità è molto chiaro: “Salvo il diritto al risarcimento del danno ulteriore, anche non patrimoniale, in caso di mancato rispetto degli obblighi e dei termini per il trasferimento dei servizi di pagamento, il prestatore di servizi di pagamento inadempiente è tenuto a corrispondere al consumatore, senza indugio e senza che sia necessaria la costituzione in mora, una somma di denaro, a titolo di penale, pari a quaranta euro. Tale somma è maggiorata inoltre per ciascun giorno di ritardo di un ulteriore importo determinato applicando alla disponibilità esistente sul conto di pagamento al momento della richiesta di trasferimento un tasso annuo pari al valore più elevato del limite stabilito ai sensi e in conformità all’articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, nel periodo di riferimento”.

La centralità dell’argomento, tenuto conto dell’attuale dibattito sul punto in diritto, sembra appartenere alla corretta identificazione di “servizi di pagamento”.

Per la corretta identificazione dei quali fino a pochi anni or sono  venivano in rilievo quelli espressamente previsti dagli artt. 1, comma 1, lett. b), e 2, comma 2, del D.Lgs. n. 11/2010. Oggi non più.

I servizi di pagamento sono il contante (banconote e monete) e i sistemi alternativi ad esso: assegni, bonifici, addebito diretto, carte di pagamento, servizi di pagamento via internet e su dispositivi portatili.

In Italia le regole sono stabilite seguendo i limiti delle Direttive europee sui Servizi di Pagamento che hanno prodotto sistemi come l’Area Unica dei Pagamenti in Euro (SEPA – Single Euro Payments Area) e l’Euro Retail Payments Board (ERPB), l’organo che determina l’avanzamento delle regolamentazioni di pari passo alle innovazioni nel settore.

Ciò che rileva è avere ben chiaro che se da un lato l’apparato normativo Italiano pare essere molto ben indirizzato nel recepire le definizioni tipicizzate a numero chiuso, nell’ambito europeo questa tipologia è volutamente “agganciata” all’aspetto pratico evolutivo dei sistemi di pagamento.

Pertanto abbiamo una identificazione fattuale di matrice letteraria e un altra estrapolabile dalla prassi che necessita di un coordinamento.

Questo aspetto è stato dibattuto e più volte richiamato nelle Direttive europee fino a quando si è giunti ad una definizione neutra di “convenzionamento” delle operazioni di pagamento al fine di ricomprendervi non solo i modelli di convenzionamento tradizionali strutturati per esempio attorno all’uso delle carte di pagamento, ma anche modelli commerciali diversi.

L’importanza di questa impostazione annida nel fatto che consente non solo un identificazione attiva ma anche una capacità di esclusione dal novero dei servizi di pagamento.

Orbene, secondo la direttiva PSD art. 4 (definizioni) comma 3° sono: “servizi di pagamento: una o più attività commerciali di cui all’allegato I”. Mentre per “conto di pagamento” s’intende, all’art. 12: “conto di pagamento: un conto detenuto a nome di uno o più utilizzatori di servizi di pagamento utilizzato per l’esecuzione di operazioni di pagamento”.

In base a quanto previsto da richiamato ALLEGATO I: SERVIZI DI PAGAMENTO (di cui all’articolo 4, punto 3) quest’ultimi sono:

1. Servizi che permettono di depositare il contante su un conto di pagamento nonché tutte le operazioni richieste per la gestione di un conto di pagamento.
2. Servizi che permettono prelievi in contante da un conto di pagamento nonché tutte le operazioni richieste per la gestione di un conto di pagamento.
3. Esecuzione di operazioni di pagamento, incluso il trasferimento di fondi, su un conto di pagamento presso il prestatore di servizi di pagamento dell’utente o presso un altro prestatore di servizi di pagamento:
4. a) esecuzione di addebiti diretti, inclusi addebiti diretti una tantum;
5. b) esecuzione di operazioni di pagamento mediante carte di pagamento o analogo dispositivo;
6. c) esecuzione di bonifici, inclusi ordini permanenti.
7. Esecuzione di operazioni di pagamento quando i fondi rientrano in una linea di credito accordata ad un utente di servizi di pagamento:
8. a) esecuzione di addebiti diretti, inclusi addebiti diretti una tantum;
9. b) esecuzione di operazioni di pagamento mediante carte di pagamento analogo dispositivo;
10. c) esecuzione di bonifici, inclusi ordini permanenti.
11. Emissione di strumenti di pagamento e/o convenzionamento di operazioni di pagamento.
12. Rimessa di denaro.
13. Servizi di disposizione di ordine di pagamento.
14. Servizi di informazione sui conti.

Pare quindi evidente che, con soluzione di continuità la Direttiva in questione ha recepito il concetto di convenzionamento e l’elenco in questione, oltre a riportare espressamente il termine sembra aperto per potersi coordinare con coloro che sono i prestatori di questi servizi, ma non solo, per potersi altresì coordinare con le esclusioni dagli ambiti di applicazione (fondamentale per esempio se andassimo ad esaminare le direttive sulle frodi).

In questo contesto guardando alle decisioni nello stragiudiziale assunte dai Collegi ABF, l’applicazione letterale di questo importante articolo 126-sept non pare aver colto l’impostazione ricercata dalla Direttiva europea. Il dibattito si è incentrato sulla valutazione casistitca, relativamente al rapporto risparmiatore – banca, che non rientra nell’ambito di applicazione e si è tradotta in una interpretazione che, dal punto di vista pratico, comporta un “depotenziamento” della norma in questione tenuto conto dei diritti dei consumatori e dei risparmiatori.

E tutto ciò non giova, visto che purtroppo nella prassi buona parte degli Istituti di credito ha assunto l’abitudine di ostacolare con prassi dissuasorie e impeditive unilaterali le chiusure o i trasferimenti dei conti correnti in una pluralità di casi e di circostanze. Spesso realizzando dei ritardi arbitrari e destituiti di fondamento concependo delle vere e proprie teorie del diritto nelle singole filiali per esercitare coercizione e pressioni sui risparmiatori fintanto che vivono la sudditanza di essere “clienti” della Banca.

La prima, destituita di fondamento, è quella relativa ad aspetti debitori, cioè il caso in cui il Cliente deve a qualunque titolo dei “denari” alla Banca e come nella celebre favola degli orafi questa non ti libera finchè non hai saldato il conto.

Il risultato è il prodursi quindi dei ritardi che vengono oramai gestiti il che porta ad affermare che il consumatore è in balia della Banca proprio per via del fatto che si è consolidato in ABF un orientamento che di fatto si risolve nell’essere favorevole al contraente forte, cioè la Banca.

Apriamo la doverosa parentesi per ricordare che in diritto bancario il procedimento stragiudiziale è obbligatorio non potendo il risparmiatore rivolgersi direttamente al Giudice competente, e tale percorso che comincia con l’atto di reclamo (introduttivo, e che circoscrive il petitum) può essere proseguito via mediazione o collegio Arbitrale (in questo caso ABF). Quest’ultimo basandosi su un sistema di precedenti vincolati da quanto espresso dai Collegi di coordiamento di fatto razionalizzano e istituzionalizzano un procedimento obbligato che si risolve nel consentire o meno una determinata posizione “pro o contro” il comportamento delle Banche, con il risultato che un intero filone di richieste corre il rischio di vedersi respingere in virtù di questa interpretazione. Ma ABF non è il Giudice di prime cure e le decisioni per quanto “istruite” laddove provenienti da esperti del diritto bancario non hanno valore vincolante (sono decisioni non sentenze, possono quindi essere pure disattese). Ciò malgrado il tutto si risolve in un forte sbarramento che porta ad una scrematura dei risparmiatori che si “arrendono” di fronte ad una decisione stragiudiziale rinunciando a far valere i propri diritti con ciò finendo per favorire le Banche le quali potendo accedere facilmente a questo sistema di decisioni, come metodo dei precedenti, impostano la propria condotta in modo tale da pilotare le posizioni dei Clienti, giocando d’anticipo.

Sapendo cioè che quandp quest’ultimi protesteranno potranno respingere le istanze nei reclami e confidare nell’accoglimento di un eventuale ABF ormai serializzato su una certa posizione.

Nel caso in esame ciò che emerge dai Collegi di Coordinamento ABF è che la norma in questione non può essere applicata “nuda e cruda” o, con il latinismo più tipico, “sic et simpliciter” a tutte le situazioni di conto corrente bensì unicamente (in via residuale) ai casi di conto di pagamento. Però attenzione perchè si tratta di un identificazione che a differenza di quanto sopra spiegato non considera il convenzionamento dei servizi di pagamento e pertanto vale solo come metro di esclusione.

Tutto ciò non sembra in linea con quanto voluto dall’Unione Europea con l’introduzione della Direttiva.

La massima è la seguente, relativamente all’art. 126-septiesdecies, co. 2, TUB: “la disposizione in parola non può trovare applicazione con riguardo al conto corrente bancario, stante le differenze strutturali rispetto al conto di pagamento (ABF – Coll. coord. n. 26297 del 2019)”.

Quindi per ciò che riguarda l’interpretazione Italiana, pur se nello stragiudiziale, non pare errato sostenere che non ha tenuto in nessun conto le valutazioni come sopra esposte e si è limitata ad escludere ogni ipotesi di applicazione al di fuori di un marginale numero di casi, riportando tutti gli altri alla più agevole e certamente meno penalizzante (per le Banche) impostazione civilistica dell’art. 1855, tale per cui ogni volta che si parla di conto corrente leggiamo: “la norma di riferimento sarebbe dunque quella contenuta nell’art. 1855 c.c. la quale, in assenza di diversa previsione contrattuale, fissa nei quindici giorni successivi alla richiesta il termine per procedere alla chiusura del conto” (collegio di Bari dec. 7729/21) e “Come più volte ribadito dall’ABF, l’intermediario è tenuto a dare pronta esecuzione alla richiesta di chiusura del conto avanzata dal cliente, dandovi seguito entro un termine ragionevole e congruo rispetto all’espletamento delle formalità necessarie per la chiusura del rapporto, termine che, in assenza di diversa previsione contrattuale che deroghi al disposto di cui all’art. 1855 cod. civ., è fissato nei quindici giorni successivi alla richiesta; il ritardo nella chiusura del conto viene considerato un comportamento illegittimo”. (Collegio di Milano, n. 2657/21).

Inoltre l’applicazione del 1855 c.c. non solo è più favorevole per le tempistiche alla Banca ma anche più sfavorevole al consumatore perchè, mentre se ci fosse applicazione dell’art. 126-sept del Tub come voluto dall’U.E. il risarcimento sarebbe dovuto per il solo ritardo, nel caso del 1855 c.c. occorre prima dimostrare il suddetto ritardo ma poi in conseguenza di questo il consumatore potrà vantare un diritto al risarcimento dei danni laddove offra la prova dei pregiudizi effettivamente subiti. Non è infatti considerabile il c.d. danno in re ipsa e spetta quindi alla parte danneggiata l’onere di dimostrare il pregiudizio in concreto subito ai fini della determinazione quantitativa e della liquidazione del danno.

Qualcuno potrebbe arrivare ad affermare, un domani (come già accaduto nel caso della Direttiva Lexitor) che l’applicazione della Direttiva europea sia stata introdotto ma nel contempo stravolta.

Pericolosamente in verità. Laddove queste interpretazioni consentono alle Banche dotate di un organizzazione certamente di non poco momento e di un coordinamento interno particolarmente efficiente di “predisporsi” in modo tale da salvaguardare le proprie posizioni pregiudicano i diritti dei contraenti deboli, cioè i risparmiatori.

Il tutto continuando a mettere inevitabilmente mano a quell’armonizzazione e a quel coordinamento che rappresenta nel diritto bancario un meccanismo particolarmente strutturato, fatto di ingranaggi non estranei gli uni agli altri bensì fra loro in costante iterazione. Specialmente poi nell’ottica Europea.

L’efficienza e la stabilità del sistema bancario è un vantaggio anzitutto per i risparmiatori, se viceversa la si ottiene a discapito di questi, è un paradosso che non porterà mai al risultato sperato ma solo ad una sempre maggiore conflittualità tra le parti.

Avv. Marco Solferini