Le monete virtuali sono una forma di investimento

Sussistono sufficienti elementi per affrontare meglio e quindi approfondire la natura della moneta virtuale tenuto conto degli aspetti in diritto che maggiormente coinvolgono gli interpreti e le necessarie autorizzazioni.

Anzitutto per una prima definizione di moneta virtuale occorre fare riferimento a quanto stabilito nella direttiva 2018/843/UE del 30 maggio 2018 (in modifica della c.d. IV direttiva antiriciclaggio), dove viene definita come “una rappresentazione di valore digitale che non è emessa o garantita da una banca centrale o da un ente pubblico, non è necessariamente legata a una valuta legalmente istituita, non possiede lo status giuridico di valuta o moneta, ma è accettata da persone fisiche e giuridiche come mezzo di scambio e può essere trasferita, memorizzata e scambiata elettronicamente”;

Sul punto in diritto è nuovamente intervenuta la Cassazione Penale 44378/2022 (precedentemente con Cass. Pen. 27023/2022 e 26807/2022 sempre però sul caso Bitcoin): la ratio della norma vuole evidentemente disciplinare i rapporti tra moneta virtuale e moneta corrente, senza però correttamente definire il fenomeno (disciplinando “in negativo” le caratteristiche della moneta virtuale); il considerando n. 10 della Dir. antiriciclaggio dimostra l’assunto in quanto afferma che “sebbene le valute virtuali possano essere spesso utilizzate come mezzo di pagamento, potrebbero essere usate anche per altri scopi e avere impiego più ampio, ad esempio come mezzo di scambio, di investimento, come prodotti di riserva di valore o essere utilizzate in casinò online. L’obiettivo della presente direttiva è coprire tutti i possibili usi delle valute virtuali”.

Posto quindi la definizione di moneta virtuale come introdotta dal legislatore europeo, in Italia la definizione che ne dà il legislatore si rinviene invece nel D.Lgs. n. 231 del 2007 art. 1 come modificato dal D.Lgs. n.125 del 4 ottobre 2019, dove la moneta virtuale viene definita (lett. qq) “la rappresentazione digitale di valore, non emessa né garantita da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente”;

La principale differenza sembrerebbe quindi annidare nel fatto che secondo il legislatore Italiano sussiste una equiparazione anche nell’ipotesi in cui la moneta virtuale venga utilizzata per “finalità di investimento”. La qual cosa sembra corretta da un punto di vista pratico essendo questo il principale obiettivo ad oggi rinvenibile nella compravendita della moneta virtuale.

Più conforme peraltro con alcune delle recenti evoluzioni dei sistemi blockchain come nel caso di un passaggio da una rete proof-of-work (PoW) a una proof-of-stake (PoS) (caso più noto “The Merge”) laddove il sistema di validazioni nell’ampliamento della catena è in stretta correlazione ad esempio con la capacità di produrre smart contract sempre più in grado di meglio ospitare il mercato NFT. Insomma sono tutti elementi che puntano a diversificare i contenuti delle monete virtuali e che dovrebbero rientrare nel concetto di consapevolezza e di profilatura protetti dal TUF e dal regolamento intermediari tale per cui non è corretto affermare che una moneta valga quanto un altra in termini di investimento. Sono prodotti fra loro molto diversi. Non solo in ragione del prezzo o della volatilità o di quanto siano soggetti a short squeeze, che pure sono informazioni senza dubbio utili da condividere. Senza contare elementi quali stabilità e sicurezza.

Occorre però tenere presente che alcune monete virtuali sono essenziali per interagire con “alcuni” Metaversi, quelli attualmente non in realtà virtuale ma in iperdigitale dove è possibile per esempio comprare terreni e NFT. Ci sono diverse piattaforme di ingresso che presuppongono la presenza di un wallet di monete virtuali ma non aperto a tutte. Quindi è necessario avere le monete “spendibili”.

A tal proposito si rimanda alla lettura del mio articolo: “Introduzione al Metaverso: ingresso, contenuti, piattaforme. La tutela del marchio nella prima decisione italiana sui Non Fungible Tokens”.

Sembrerebbero quindi poter sussistere entrambi i presupposti cioè quello che una determinata moneta virtuale funga sia da investimento che da mezzo di scambio per certuni beni individuati in certuni market.

Il che ci porta a dover altresì definire due ulteriori soggetti: l’exchanger e il Wallet provider.

Per exchange si intende il soggetto che gestisce le piattaforme exchange, intendendosi per exchange la piattaforma tecnologica che permette di scambiare questo prodotto finanziario, la cui funzione, quindi, è quella di poter permettere di effettuare l’acquisto e la vendita delle criptovalute e di realizzare un profitto; sono stati inclusi i “prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale” tra i cc.dd. soggetti obbligati (D.Lgs. n. 231 del 2007 art. 3, comma 5, lett. i) e la relativa imposizione di iscriversi in apposito registro tenuto presso l’OAM – Organismo competente in via esclusiva ed autonoma per la gestione degli Elenchi degli Agenti in attività finanziaria e dei Mediatori creditizi.- con relativo obbligo di comunicazione al Ministero Economia e Finanze (D.Lgs. n. 141 del 2010 art. 17 bis, comma 8 bis): con la IV e la V Direttiva UE Antiriciclaggio, recepite rispettivamente con il D.Lgs. n. 90/2017 e con il D.Lgs. n. 125 del 2019, sono stati previsti specifici obblighi nei confronti dell’exchanger (cambiavalute di bitcoin et similia, definiti come ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da, ovvero in, valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle convertibili in altre valute virtuali nonché i servizi di emissione, offerta, trasferimento e compensazione e ogni altro servizio funzionale all’acquisizione, alla negoziazione o all’intermediazione nello scambio delle medesime valute, D.Lgs. n. 231 del 2007 art. 1, comma 2, lett. ff) e del wallet provider (gestori di portafogli virtuali, definiti come ogni persona fisica o giuridica che fornisce, a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali, art. 1, comma 2, lett. ff bis)), entrambi inseriti nella categoria “altri operatori non finanziari”.

Tornando alla pregevole ricostruzione offerta da Cass. Pen. 44378/2022: “con riguardo all’uso della moneta virtuale come mezzo di scambio o strumento finanziario, questa Corte ha precisato (Sez. 2, Sentenza n. 26807 del 17/09/2020, De Rosa, Rv. 279590) che ove la vendita di bitcoin venga reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento, si ha una attività soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 e seguenti TUF (“La CONSOB esercita i poteri previsti dalla presente parte avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all’efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali”), la cui omissione integra la sussistenza del reato di cui all’art. 166 comma 1 lett.c) TUF“.

Giova richiamare anche, come hanno fatto gli stessi giudici della Corte, un orientamento riconducile alla sentenza del Trib. di Verona del 24 gennaio 2017 che aveva qualificato “strumenti finanziari” alcune valute virtuali acquistate su una piattaforma di scambio avendo altresì cura di identificare i caratteri distintivi dell’investimento di tipo finanziario:

1.  un impiego di capitali, riconducibile generalmente al danaro o, più in generale, a un capitale proprio che può corrispondere anche a una valuta virtuale;
2. una aspettativa di rendimento;
3.  un rischio proprio dell’attività prescelta, direttamente correlato all’impiego di capitali.

Pare che questi presupposti siano effettivamente ben spendibili in tutti gli acquisti di moneta virtuale finalizzati sia alla mera speculazione da investimento sia all’utilizzo che se ne potrebbe fare nell’ambito dei Metaversi.  Pertanto tenuto conto degli obblighi che sorgono in capo ai soggetti coinvolti appare necessario (cosa che al momento non accade) che tali indicazioni vengano meglio e maggiormente tutelate per chi utilizza le monete virtuali anche per interagire con i contenuti offerti nel Metaverso laddove gli stessi, rappresentando delle opportunità, sono assimilabili al medesimo carattere di cui al punto c): “un rischio proprio dell’attività prescelta, direttamente correlato all’impiego di capitali”.

In conclusione, la massima che si ricava dalla recente e condivisibile più volte citata Cassazione penale è la seguente: “La valuta virtuale deve essere considerata strumento di investimento perché consiste in un prodotto finanziario, per cui deve essere disciplinata con le norme in tema di intermediazione finanziaria (art. 94 ss. T.U.F.), le quali garantiscono attraverso una disciplina unitaria di diritto speciale la tutela dell’investimento; pertanto, chi eroga detti servizi è tenuto ad un innalzamento degli obblighi informativi verso il consumatore, al fine di consentire allo stesso di conoscere i contenuti dell’operazione economico-contrattuale e di maturare una scelta negoziale meditata”.

Senza ombra di dubbio tale definizione è utile nel caso delle ICO (Initialing Coin Offering).

Però, così stando le cose è opportuna una ulteriore considerazione laddove non pare che alcune delle piattaforme che offrono servizi di Metaverso siano del tutto in regola con le necessarie informazioni da dare a coloro i quali si approvvigionano di monete virtuali anche allo scopo di interagire con questi contenuti.

Quindi occorrerebbe, tenuto conto di quelli che sono già gli obblighi impositivi di cui sopra, provvedere con un adeguamento delle informative da rilasciare, all’atto di registrazione (ingresso) nel Metaverso interessato.

La questione potrebbe essere che da un punto di vista tecnico per la scienza del diritto così stando le cose gran parte delle attività che si svolgono sono riconducibili al concetto di investimento. E questo in ogni caso stante la spiegata coincidenza che può sussistere già ab origine tra il necessario acquisto di una moneta virtuale, che quindi possiede i suoi caratteri propri e l’obbligo di averla per interagire nel Metaverso. Con la conseguenza che la moneta in questione, unicamente “per via della” detenzione, potrebbe rappresentare un investimento di per sè non impedendo il carattere speculativo di fronte al potere d’acquisto poichè tali monete sono sempre agganciate a un sistema decentralizzato che non è paragonabile a quello delle monete non virtuali.

Avv. Marco Solferini.