Nessuna prescrizione per i mutui espressi in una valuta diversa da quella del rimborso se il carattere vessatorio delle potenziali fluttuazioni fra valute non era chiaro e trasparente fin dal principio.

La questione nasce dall’interpretazione dei mutui ipotecari espressi in franchi svizzeri e rimborsabili in euro per finanziare l’acquisto di beni immobili o di quote di società immobiliari.

La Corte di Giustizia Europea tenuto conto delle sentenze nella causa C-609/19 e nelle cause riunite da C-776/19 a C-782/19 fa chiarezza su questo passaggio essenziale per tutti i consumatori che abbiano sottoscritto mutui con questi contenuti.

Il principio cui attenersi sarebbe quindi: “un consumatore che ha sottoscritto un contratto di mutuo espresso in valuta estera e che ignora il carattere abusivo di una clausola inserita nel contratto di mutuo non può essere soggetto ad alcun termine di prescrizione per la restituzione degli importi pagati sulla base di tale clausola”.

Vengono quindi in rilievo due principali considerazioni. La prima riguarda il carattere abusivo della clausola e in secondo luogo il vizio di trasparenza, cioè un imperfezione o difetto di quest’ultima nei confronti del consumatore che pertanto ignorava gli effetti della clausola stessa.

La Corte ha cura di precisare come le clausole abusive contenute in un contratto stipulato con un consumatore non vincolano quest’ultimo e devono essere considerate come se non fossero mai esistite.

Orbene, sembra doveroso ricordare che secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea l’accertamento del carattere sleale di una pratica commerciale, ai sensi della Direttiva 2005/29, costituisce un elemento tra gli altri sul quale il giudice competente può fondare la sua valutazione del carattere abusivo, ai sensi della direttiva 93/13 delle clausole del contratto relative a tale pratica figuranti nel contratto che vincola il professionista al consumatore (fra le sentenze consultabili della CdG: C-453/10, C-776/19).

Inoltre i giudici nazionali, sempre secondo un consolidato orientamento della Corte di Giustizia Europea devono prendere in considerazione tutte le norme del diritto nazionale e interpretarle, quanto più possibile, alla luce del tenore letterale e della finalità di tale direttiva, al fine di ottenere un risultato compatibile con gli obiettivi da essa perseguiti (fra le sentenze consultabili della CdG: C-565/12 e C-679/18).

Come tali le clausole riguardanti i menzionati mutui avevano esposto i consumatori ad un rischio di cambio che, circoscritto ed esaminato nell’ambito dei contratti in questione era, a ben guardare, senza un limite massimo e conseguentemente risultava incompatibile, pertanto non vincolante, alla luce della direttiva europea sulle clausole abusive 93/13/CEE del Consiglio del 5 aprile 1993.

Per effetto la Corte considera che una domanda relativa ad una siffatta clausola proposta dal consumatore ai fini dell’accertamento del carattere abusivo non può essere sottoposta a qualsivoglia termine di prescrizione dal momento in cui un termine del genere, per la restituzione di importi versati proprio in applicazione o sulla base della clausola abusiva, corre il rischio di essere scaduto prima ancora che il consumatore possa venire a conoscenza del carattere abusivo della clausola. E anche questo non è in linea e men che meno può risultare compatibile, con la predetta Direttiva volta a contrastare proprio gli effetti relativi al carattere abusivo delle clausole.

Spetta quindi ai Giudici valutare anzitutto se le clausole in questione siano un elemento essenziale che qualifica il contratto di mutuo, cioè caratterizzandolo (e anche in relazione al distinguo rispetto ad altre fattispecie contrattuali analoghe e tipizzate) e costituendone l’oggetto principale. Successivamente, nel momento in cui così risultasse allora, secondo la Corte, la Direttiva consente di esaminare il carattere abusivo unicamente dopo aver verificato se la clausola in questione sia stata o meno formulata in modo chiaro e comprensibile.

Pertanto non è sbagliato affermare che la prima indagine va compiuta sull’aspetto contrattuale e la seconda, successiva, sulla trasparenza informativa. Laddove la prima è condizione per procedere alla seconda.

A tal proposito, per capire cioè se la clausola sia stata correttamente formulata, non è sufficiente la mera indicazione pure se rilasciata o accompagnata da una serie di informazioni anche corpose e numerose se quest’ultime sono fondate, o potremmo anche dire se rientrano nel minimo comune denominatore dell’ipotesi che il tasso di cambio rimarrà stabile per tutta la durata del rapporto.

In questo caso è del tutto evidente che l’informazione stessa sarebbe stata rilasciata su di un presupposto che integra esso stesso una chiara violazione dei contenuti della Direttiva e renderebbe ancora più fondato e di maggior pertinenza proprio il vizio insanabile di abusività e come tale di incompatibilità.

In pratica occorre indagare nel dettaglio se il consumatore sia stato o meno avvertito dalla controparte del contesto economico e delle possibili ripercussioni sulle variazioni di tasso. In questa disamina nel diritto Italiano, specialmente per quanto riguarda le norme a salvaguardia dei consumatori è di aiuto, per tracciare un identikit circa la natura del vizio insito in queste clausola, la giurisprudenza in tema di vessatorietà.

Peraltro alla luce del fatto che tali clausole, poichè vengono inserite nel contratto da parte di professionisti che sono spesso banche e intermediari, proprio perchè quest’ultimi possiedono le competenze e le conoscenze per ben approfondire il contesto economico prevedibile possono dare luogo ad un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto di mutuo a danno del consumatore.

Quindi non solo è insufficiente la mera indicazione della clausola accompagnata da materiale informativo che non rientri nella più vasta concezione della spiegazione indirizzata alla reale comprensione dei contenuti della clausola intesa come i suoi potenziali effetti ma altresì tale spendita di trasparenza comunicativa e conoscitiva dovrà tener conto proprio del fatto che le intrinseche competenze del professionista, istituto di credito o intermediario, lo rendono sicuramente in grado laddove voglia, di rendere al meglio il rischio di cambio anche con l’illustrazione pratica di possibili scenari di probabilità.

Ciò posto quindi la condivisibile posizione assunta dalla Corte di Giustizia Europea pare confermare come queste clausole sembrano far gravare sul consumatore un rischio spropositato tanto in relazione alle prestazioni quanto all’importo del prestito ricevuto.

Sembra pertanto del tutto ovvio e, aggiungerei essenziale che l’informazione fornita dal mutuante al consumatore sull’esistenza non tanto della clausola in questione ma soprattutto sul rischio di cambio debba prescindere completamente da qualunque ipotesi che lo stesso si mantenga stabile e anzi deve partire proprio dal presupposto che, come peraltro accade nella pratica, il cambio sia soggetto ad oscillazioni che possono verificarsi per plurime motivazioni.

Viceversa non pare sufficiente a scongiurare un vizio di trasparenza informativa l’ipotesi in cui si possa aggiungere una clausola “cap” o “floor” all’oscillazione dei cambi in modo da salvaguardare o quantomeno contenere l’alea degli scostamenti. Di fatto, in un contesto di informazione asimmetrica nella quale verremo a trovarci proprio in ragione della sperequazione tra professionista e consumatore, questo genere di clausole confermano soltanto il rischio non voluto / conosciuto del consumatore e per implicita ragione, più pratica che deduttiva, confermerebbero altresì il carattere aleatorio e fuorviante delle ipotesi di stabilità del concambio dei tassi.

Avv. Marco Solferini.