Nullità parziale delle fideiussioni stipulate in conformità al modello ABI del 2003

Anzitutto una breve premessa.

Su questa importante decisione delle Sezioni unite si rinviene moltissimo materiale a commento essendo oggetto di numerose pubblicazioni.

La prima raccomandazione è sempre e ancora quella di rivolgersi ad un professionista con una specifica esperienza in diritto bancario per valutare se il proprio contratto di fideiussione sia o meno difendibile secondo i crismi enunciati dalla Cassazione.

Il suggerimento, fonte di numerose circostanze analoghe per esperienza maturata proprio in questo settore, è quello di non dare per scontato che una determinata fattispecie in diritto produca inevitabilmente gli effetti che un risparmiatore potrebbe supporre leggendo il materiale disponibile in particolar modo on line.

Occorre procedere con metodo scientifico. Analizzare anzitutto non soltanto il contratto esistente ma come nella maggioranza dei casi quando si oppone una interpretazione difforme da quella offerta dal proprio Istituto di credito, è saggio procedere metaforicamente guardando agli scacchi dove si compie una mossa guardando avanti di numerose altre.

Ciò premesso, come noto la Corte di Cassazione a Sezioni unite nella sentenza n. 41994 del 30 dicembre 2021 ha espresso il seguente principio: “I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt.2, comma 2, lett. a) della legge n.287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt.2, comma 3 della legge succitata e dell’art.1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.

In buona sostanza questo significa che le clausole contenute nelle fideiussioni in questione qualora fossero coincidenti con lo schema ABI del 2003, di queste fideiussioni, sarebbero parzialmente nulle in quanto la loro applicazione, uniforme, da parte delle banche avrebbe avuto l’effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale.

Tutto ciò in ragione del fatto che il debitore è onerato di eccepire la violazione della disciplina antitrust, in particolare, dell’art. 2 c. 2 lett. a) Legge n. 287/1990 (norme per la tutela della concorrenza e del mercato) laddove il contratto di fideiussione in oggetto essendo quindi conforme allo schema predisposto dall’ABI risulterebbe contrario alla normativa antitrust tenuto conto del provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2 febbraio 2005.

Questa in estrema sintesi la contestazione.

Pertanto ciò che a scopo meramente espositivo abbiamo è un contratto sottoscritto che è stato redatto sulla base di uno schema predisposto da ABI che è la principale associazione bancaria nazionale, il contenuto del quale introduce delle deroghe attraverso delle clausole che vanno a pregiudicare i diritti del debitore e che, per effetto e conseguenza non sono in linea con quanto disposto dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato.

Le clausole in questione sono: art. 2, 6 e 8, altresì denominate anche:

1. Reviviscenza (art. 2): questo articolo nello schema ABI dichiarava il fideiussore tenuto “a rimborsare alla Banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”
2. Deroga dell’art. 1957 c.c. (art. 6) prevedendo che: “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”.
3. Sopravvivenza (art. 8) “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” e in pratica con ciò salvaguardando la garanzia prestata dagli eventuali e ipotetici vizi del titolo facendo si che il debitore principale risulti tenuto in ogni caso ad ottemperare nei confronti della Banca

Occorre quindi prestare attenzione nei contratti di fideiussione interessati, che sono moltissimi e in larga parte usati da numerosi anni da una buona parte degli Istituti di credito anzitutto alla presenza di questi articoli e ai contenuti dove compaiono le tre clausole in questione. Qualora le stesse fossero identiche a quelle dello schema tipo questo comporterebbe impegnative conseguenze per la Banca sia per quanto riguarda gli eventuali adempimenti richiesti sulle fideiussioni in questione, e anche per quel che concerne il risarcimento del danno e la ripetizione dell’indebito essendo che ci sono moltissime posizioni da considerare.

Infatti, gli istituti del diritto coinvolti sono:

Art. 1957 c.c.: “Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate”.

Art. 2964 c.c.: “Quando un diritto deve esercitarsi entro un dato termine sotto pena di decadenza, non si applicano le norme relative all’interruzione della prescrizione. Del pari non si applicano le norme che si riferiscono alla sospensione, salvo che sia disposto altrimenti”.

Art. 2966 c.c.: “La decadenza non e’ impedita se non dal compimento dell’atto previsto dalla legge o dal contratto. Tuttavia, se si tratta di un termine stabilito dal contratto o da una norma di legge relativa a diritti disponibili, la decadenza può essere anche impedita dal riconoscimento del diritto proveniente dalla persona contro la quale si deve far valere il diritto soggetto a decadenza”.

Art. 2969 c.c.: “La decadenza non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, salvo che, trattandosi di materia sottratta alla disponibilità delle parti, il giudice debba rilevare le cause d’improponibilità dell’azione”.

Art. 1419 c.c.: “La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che é colpita dalla nullità. La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”.

Art. 1422 c.c.: “L’azione per far dichiarare la nullità non é soggetta a prescrizione, salvi gli effetti dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione”.

L’interprete del diritto si trova quindi con due aspetti da considerare, in via principale e premesso che la Corte di Cassazione ha offerto nel complesso della sentenza una pregevolissima e attenta lettura degli istituti del diritto coinvolti come pure del contratto di fideiussione.

Prima di tutto la nullità parziale che discende dall’art. 1419 in quanto sono le stesse Sezioni Unite che chiariscono come in ragione di questa nullità a monte che si riversa a valle sono unicamente la clausole interessate ad essere tacciabili della stessa quindi non l’intero contratto bensì si ribadisce le singole clausole.

A questa conclusione le Sezioni Unite pervengono in ragione di due considerazioni molto importanti e da tenere ben presenti per l’interprete del diritto che sarà chiamato ad esaminare i contenuti del contratto nell’interesse del fideiussore e/o del debitore della Banca:

1. per dichiarare l’intera nullità del contratto bisognerebbe dimostrare l’interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, poiché resta precluso al Giudice l’effetto estensivo della nullità parziale all’intero contratto e tale prova si dovrebbe dare dimostrando che la porzione colpita da invalidità non ha un esistenza autonoma ne persegue un risultato distinto ma è in correlazione inscindibile con il resto del contratto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del contenuto, colpita da nullità.
2. la difesa sollevata dalla Banca nel caso in esame, cioè le giustificazioni che l’Istituto di credito coinvolto ha dedotto sulla base di quelle che sono le condotte difensive assai note e da tempo dibattute non sembrano particolarmente convincenti nell’ottica di “scongiurare” le responsabilità, le censure e gli addebiti, essendo che da tempo le Banche oppongono l’applicazione dell’art. 1322 c.c. richiamandosi quindi a un criterio molto noto al diritto civile Italiano e sul quale è stato tantissimo scritto quale è quello dell’autonomia negoziale. Una difesa che, forse anni addietro poteva sembrare persuasiva ma attualmente è debole rispetto ai concetti enunciati tuttavia questo non significa che non vi siano altre possibilità difensive per gli Istituti di credito. Semplicemente non sono state percorse (o forse elaborate).

Ecco quindi che la prima cosa che l’interprete del diritto dovrà fare è analizzare il contratto. Verificarne la conformità ai contenuti della sentenza delle Sezioni Unite, studiare attentamente l’effettiva portata sul caso in concreto (evitando qualunque tipo di serialità) e approfondendo bene e attentamente quali potrebbero essere le condotte difensive delle banche.

A questo punto si rammenta che, come sopra prudentemente esplicitato, la sola presenza di queste clausole pur se riprodotte non è di per sé sufficiente e pertanto è necessario e prudente esaminare il contenuto per intero del documento fideiussione e non ultimo l’operato della banca soprattutto per quanto riguarda l’art. 6 che di fatto nello schema tipo disapplicava (rinunciandoci) il contenuto dell’art. 1957 c.c. a mente del quale, come visto: “il fideiussore rimane obbligato pur dopo la scadenza dell’obbligazione principale, solo a condizione che il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate”.

E’ chiaro che la Banca potrebbe non averlo fatto in quanto convinta che il termine in questione non operasse perché l’articolo in oggetto era stato rinunciato nel contratto mentre invece se operante per effetto della nullità parziale l’obbligazione fideiussoria potrebbe essersi estinta.

Sui contenuti e la portata dell’art. 1957 c.c. è rinvenibile molto materiale e sarebbe impossibile sintetizzarlo in questa sede. Si può affermare che sussistono diversi orientamenti di cui uno “storico” e tradizionale sopravvissuto nel tempo mentre altri, relegati all’interpretazione di contratti fideiussori cui la stessa garanzia accede per il tramite di formule strumentali o di collegamento frutto dell’autonomia negoziale ma in particolar modo delle prassi commerciali e del credito, che si sono scisse in due ulteriori interpretazioni fra loro non coincidenti.

Dal punto di vista letterario il creditore avrebbe dovuto procedere entro sei mesi presentando le sue istanze contro il debitore continuandole con diligenza.

Questo esclude anzitutto che per la sussistenza di entrambi i due fattori siano idonee le lettere o le diffide o in generale quelle comunicazioni che fungono in particolar modo da eventi di natura interruttiva qui rilevando invece la possibilità effettiva e quindi la decadenza del diritto vero e proprio. In pratica la Banca ipotizzando che l’art. 1957 non operasse non si è attivata o se lo avesse fatto non avrebbe comunque integrato gli elementi richiesti dall’articolo in questione e pertanto validi ed efficaci a impedire la decadenza dal diritto che quindi non potrebbe più esercitare.

Sulla base di questo è essenziale che nel momento in cui il fideiussore voglia “aggredire” il contratto in questione e dopo che siano state svolte le operazioni di cui sopra, la contestazione sia tanto per nullità totale quanto per nullità parziale con specifici capitoli per ciascuna fattispecie unitamente ai quali in ogni caso sia chiesta l’intervenuta decadenza.

Inoltre, nella ricostruzione “in fatto” il fideiussore è bene che precisi in modo analitico e dettagliato il metodo con cui è pervenuto alla conclusione del contratto in oggetto, fugando ogni dubbio circa l’ipotesi in cui si sia svolta una trattativa riservata o in forma individuale e che pertanto nel caso di specie (sempre dopo un accurata analisi e ricostruzione) non vi è stata alcuna deroga o meglio ancora nessuna alterazione di condotta rilevante da parte della Banca che consenta di escludere come il caso in esame non sia riconducibile in toto alla fattispecie individuata dall’Antitrust.

Così operando si ridurranno le possibilità di manovra della Banca in termini difensivi visto che è abbastanza ipotizzabile che almeno in questo primo periodo le difese cercheranno di arginare la portata delle Sezioni Unite con ciò commettendo un errore tipico del sistema bancario e cioè quello di prendere tempo riorganizzandosi.

Per dovizia lo scrivente ritiene che in effetti ci siano delle valide argomentazioni che le banche potrebbero dedurre e in particolare sussiste una strategia difensiva che potrebbe dare risultati utili e di cui ebbi già modo di occuparmi. Ed in particolare potrebbero sussistono validi argomenti difensivi per gli istituti di credito se adeguatamente portati avanti nell’ambito dei procedimenti esecutivi come pure del diritto fallimentare per il garante del fallito, tuttavia non è questo il contesto in cui si ritiene di patrocinare queste teorie in ragione del fatto che il taglio di questo articolo è volutamente indirizzato a garantire i diritti che spettano al fideiussore.

Mi è impossibile infatti non rilevare che nel corso degli anni le fideiussioni sono state uno strumento di coercizione nel rilascio del credito. Moltissime PMI e anche persone fisiche sono state traghettate verso fideiussioni anomale che hanno pesantemente gravato la competitività e la produttività degli interessati, viziando il risparmio e ricadendo sulle Famiglie dei consumatori come dei risparmiatori per una logica impositiva tale per cui il contraente forte (la Banca) aveva fatto cartello pretendendo una garanzia alterata e depurata degli aspetti umanizzanti del contratto.

Per effetto si sono abbandonate tante imprese in balia delle pretese troppo arbitrarie delle banche che le hanno esercitate in maniera tale da aver provocato situazioni atroci. In special modo nel periodo delle crisi economiche e finanziarie come pure quando i rubinetti del credito si sono chiusi e si è lasciato un numero di debitori in balia di un collo di bottiglia fatto di debiti.

Avv. Marco Solferini