La pubblicazione dell’ordinanza n. 26770/2019 emessa dalla Corte di Cassazione (avente ad oggetto la nullità dei c.d. “mutui di scopo”) costituisce un importante spunto per una riflessione sul tema della causa in concreto e della meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti.

Il giudizio di meritevolezza investe, seppure in modo diverso, sia i contratti tipici sia quelli atipici.

Mentre relativamente ai primi, paiono non porsi particolari problemi, con espresso riguardo ai secondi sia la dottrina che la giurisprudenza sono stati chiamati a risolvere questioni di non poco conto intervenendo soprattutto in materia bancaria, previdenziale, consumeristica ed assicurativa.

Trattasi di una questione che origina dalla corretta esegesi dell’art. 1322 co. 2 c.c. il quale subordina il potere dei paciscenti di stipulare contratti atipici al fatto che questi ultimi realizzino interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

In buona sostanza l’atipicità negoziale è riconosciuta ed ammessa subordinatamente ad un giudizio di meritevolezza degli interessi che le parti intendono perseguire.

Come poc’anzi accennato, si può, pertanto, ritenere che mentre con riguardo ai contratti tipici, tale giudizio sia stato valutato già “a monte” dal legislatore, con espresso riguardo ai contratti atipici, quest’ultimo debba essere valutato di volta in volta dal giudice.

E’ evidente, allora, che sia lasciata all’interprete l’indagine in merito al concetto di “meritevolezza”  e di “ordinamento giuridico” sulla base della situazione concreta che lo stesso è tenuto a valutare.

Tralasciando in questa sede i ferventi dibattiti sul corretto inquadramento dei concetti de quibus, ciò che interessa davvero è comprendere quali siano le conseguenze connesse al mancato riconoscimento della meritevolezza degli interessi da parte del giudice e quale sia la sorte del contratto giudicato non meritevole di tutela.

La risposta al quesito non è né univoca, né di pronta soluzione.

E’ allora necessario, in via preliminare, individuare l’esatto significato del concetto di “causa” (art. 1325 n. 2 c.c.) per poi valutare se l’operazione negoziale presenti profili di rilievo.

Questo secondo step, a sua volta, appare problematico in quanto non sempre è facile distinguere una causa immeritevole da una causa illecita ex art. 1344 c.c. ed ancora una causa immeritevole da una mancante ex art. 1418 co. 2 c.c. in quanto inesistente.

Procedendo con ordine, si deve, in primis, dar conto della mai sopita diatriba legata alla corretta ricostruzione dogmatica del concetto di causa.

Tale indagine, invero, ha sempre interessato, appassionato e diviso gli interpreti nel corso dei secoli.

Basti pensare che ad inizio ‘900 parte della dottrina (cfr. Bonfante, Il contratto e la causa del contratto, in Riv. Dir. Comm. I, p. 115) dissertava in merito al carattere “oscuro” della causa, la quale “costituisce il problema più discusso e più indecifrabile della dottrina moderna del diritto, il campo preferito delle elucubrazioni metafisiche della psicologia giuridica”.

Limitando il campo di indagine agli arresti giurisprudenziali più significativi dei nostri giorni, si osserva come il Giudice della nomofilachia, con la sentenza n. 10490/2006 (anche se un precedente si registra già con la sentenza n. 10805/1995), abbia accolto la tesi della c.d. “causa in concreto” contrapposta alla teoria della “causa in astratto”.

Dunque la causa non deve essere intesa come “funzione economico sociale che il contratto è diretto a realizzare”, ma come “sintesi degli effettivi interessi perseguiti dalle parti attraverso una data operazione negoziale”.

Il pregio di tale mutamento giurisprudenziale si rinviene nel valorizzare la singola regola operazionale posta in essere dai contraenti ricercandone una funzione o, se si vuole, una ratio essendi che giustifichi e colori il rapporto negoziale in maniera autonoma, compiuta e concreta.

La tesi suesposta consente, inoltre, di scindere il concetto di “tipo”, dal concetto di “causa” che, secondo la tesi astratta, erano, invece, coincidenti.

Infine, con espresso riguardo al contratto in frode alla legge, mentre in passato l’introduzione dell’art. 1344 c.c. costituiva una “valvola di sicurezza” per l’ordinamento, oggi tale norma, in virtù della predetta concezione della causa in concreto, parrebbe aver perso la propria primigenia funzione.

Mentre, infatti, in precedenza l’art. 1344 c.c. consentiva un giudizio di liceità-illiceità anche con riguardo ai contratti tipici, “salvando” il legislatore da una potenziale contraddizione di concetto (recte: antinomia ordinamentale), oggigiorno si può immaginare un contratto tipico ed illecito per illiceità diretta della causa tutte le volte in cui dovesse risultare che gli interessi perseguiti siano contrari a norme imperative.

Con maggiore sforzo esplicativo, mentre in passato il negozio in frode alla legge si reputava illecito per illiceità indiretta, oggigiorno lo stesso si può qualificare come illecito per illiceità diretta della causa.

Ai fini meramente espositivi, giova osservare come la teoria della causa in concreto sia oggi ampiamente accolta dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cassazione, ordinanza n. 26770/19, Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 25021/19).

Chiarito in modo sintetico ed esemplificativo il concetto di causa, è necessario soffermarsi sulla questione connessa al profilo della meritevolezza degli interessi e della sorte del contratto giudicato non meritevole.

In altre parole, l’interprete è tenuto a valutare quale sanzione preveda l’ordinamento nel caso in cui l’interesse perseguito venga reputato immeritevole, o, addirittura nocivo per uno dei due contraenti da parte del giudice.

Fra le tesi più accreditate, merita menzione quella che qualifica il contratto atipico immeritevole come “inadeguato” (c.d. “teoria del contratto inadeguato”, cfr. Tucci A., Contratto e Impresa, 2017).

Secondo tale tesi, infatti, si parla di contratto inadeguato allorquando, pur essendo il contratto atipico stipulato per realizzare interessi meritevoli di tutela, le singole clausole in esso contenute non consentono di realizzare tale risultato, oppure consentono di realizzarlo in modo trascurabile o in misura ridotta rispetto al momento della stipula (ciò a prescindere dall’alea).

Detto altrimenti: si verifica una distonia tra causa concreta oggetto di contrattazione e causa concreta che il contratto è in grado di realizzare.

In tali ipotesi, quindi, si genera uno squilibrio giuridico tra le prestazioni, determinato dalle singole clausole, che rende il contratto privo di quella fisiologica funzionalità che era posta a fondamento della precedente trattativa.

La tematica, invero complessa, presenta anche profili di interferenza con il c.d. “terzo contratto” sul quale la giurisprudenza è spesso intervenuta al fine di colmare il “gap” tra diritti e doveri dei contraenti avvalendosi dei principi della buona fede e dell’abuso del diritto.

A causa di tale squilibrio, dunque, secondo alcuni il contratto “inadeguato” dovrebbe indurre il giudice a sancire la nullità del medesimo per carenza di causa in concreto.

Si è, però, osservato che l’adozione di una condotta contraria da parte di uno dei contraenti al comportamento dovuto non possa inficiare sulla validità ed efficacia del contratto, considerato che sussiste autonomia concettuale (ed applicativa) tra regole di validità e regole di condotta.

Detto altrimenti, in virtù del principio di non interferenza tra le regole anzidette, una regola violativa della condotta giammai potrebbe travolgere la validità del contratto in quanto attinente ad un ambito operativo autonomo.

Purtuttavia, tale principio è stato significativamente mitigato dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 248/13) la quale ha, invece, ritenuto di poter invocare l’operatività della nullità virtuale della clausola iniqua tutte quelle volte in cui sia stato il contraente “forte” a determinare l’inserimento della clausola predetta ed a “cagionarne” il conseguente esercizio in danno al contraente debole.

Bisogna, però, considerare che relativamente alla sorte del contratto giudicato “non meritevole” la Cassazione, ultimamente, ha preferito qualificare tale negozio come inefficace.

La questione si è posta con riguardo alla meritevolezza di alcuni contratti finanziari denominati “My Way” e “4 You”.

Tali contratti, di frequente uso nella prassi, presentano una struttura trilatera dell’operazione caratterizzata da: un primo contratto (c.d. “contratto-quadro”) che si sostanzia in un mandato all’acquisto di un prodotto finanziario conferito dal cliente in favore dell’istituto contraente; un secondo contratto che consiste in un mutuo che viene erogato dalla stessa impresa che è titolare degli strumenti finanziari ed, infine, un ulteriore contratto che si sostanzia in un pegno sui prodotti finanziari comperati a garanzia della restituzione del credito.

Orbene, la Cassazione (cfr. Cass. sentenza n. 19559/2015; Cass. sentenza n. 19013/2017) ha chiarito che tali contratti non possono essere considerati meritevoli di tutela in quanto incompatibili con la finalità previdenziale che si poneva alla base della stipula dei medesimi.

Più precisamente, è stato sostenuto che sebbene tali contratti siano stati stipulati per consentire una maggiore redditività ai fini della previdenza complementare, tale finalità sia stata in concreto neutralizzata dalla presenza di clausole che avrebbero reso l’intermediario immune da ogni rischio economico ed il contraente debole soggetto sul quale addossare il rischio  dell’operazione economica senza beneficio previdenziale alcuno.

E’ stato, a tal proposito, osservato che (cfr. Cass. sentenza n. 19559/2015): “in tema di autonomia contrattuale, l’interesse perseguito mediante un contratto atipico, fondato sullo sfruttamento delle preoccupazioni previdenziali dell’utenza da parte di operatori professionali ed avente ad oggetto il compimento di operazioni negoziali complesse, relative alla gestione di fondi comuni, che comprendano anche titoli di dubbia redditività, il cui rischio sia unilateralmente trasmesso sul cliente, al quale, invece, il prodotto venga presentato come corrispondente alle esigenze di previdenza complementare, a basso rischio e con libera possibilità di disinvestimento senza oneri, non è meritevole di tutela ex art. 1322  comma 2 c.c. in quanto si pone in contrasto con i principi di cui agli artt. 38 e 47 Cost., sulla tutela del risparmio e dell’incentivo delle forme di previdenza anche privata, sicché è inefficace laddove si traduca nella concessione all’investitore di un mutuo, di durata ragguardevole, finalizzato all’acquisto di prodotti finanziari della finanziatrice e nel contestuale mandato conferito a quest’ultima per l’acquisto dei prodotti, anche in situazione di potenziale conflitto di interessi”.

Sulla base di quanto suesposto si può concludere che la questione legata alla meritevolezza degli interessi nei contratti atipici deve essere risolta “case by case” dall’interprete e che la stessa deve essere ancorata alla finalità che i contraenti intendono perseguire (ciò a prescindere dall’alea contrattuale e dall’equilibrio economico del negozio).

Nel caso in cui tale finalità non può essere conseguita a causa di determinate clausole che incidono sul corretto funzionamento del negozio, può sostenersi che la violazione di una regola di condotta potrebbe incidere direttamente (tramite il giudizio di meritevolezza di portata relazionale) sulla regola di validità, generando una declaratoria di inefficacia o di nullità dello stesso a seconda della tesi cui si intende aderire.