La vicenda Portugal Telecom è stata una delle più impegnative degli ultimi anni, per molti risparmiatori. Verificatasi peraltro nel segmento delle obbligazioni. Tradizionalmente ritenuto sicuro da molti investitori Italiani.

Motivo per cui non sono pochi coloro che ancora oggi non hanno preso una decisione su come comportarsi o si sono affidati all’inesperienza di chi, specialmente sui media ha occupato con offerte allettanti il mercato dell’assistenza “professionale” millantando la possibilità di recuperare il maltolto. Usando frequentemente il gergo dei pubblicitari e non quello della scienza del diritto.

Come più volte spiegato tramite articoli (https://www.vagliomagazine.it/categoria/diritto-bancario-degli-investimenti-e-del-risparmio/) e webinar dedicati all’argomento degli investimenti, del diritto del risparmio e proprio, nello specifico, delle obbligazioni (fra cui le Portugal Telecom), NON é affatto scontato ottenere il risarcimento di questo prodotto finanziario. Per prima cosa quindi occorre diffidare di chi propone soluzioni semplicistiche a costo zero e magari con delle clausole davvero molto problematiche nel contratto di assistenza che garantiscono solo i guadagni di chi poi sfrutta le incertezze dei risparmiatori per il proprio tornaconto.

Purtroppo la ormai “storica” vicenda delle obbligazioni Portugal Telecom, essendo garantite da OI Brasil risultava condizionata dalla situazione economico-finanziaria di quest’ultima e drammaticamente, quale immediata conseguenza, da un un contesto in cui l’economia brasiliana era caratterizzata da una recessione tutt’altro che inattesa o imprevedibile. Motivo per cui OI Brasil non riuscì a rispettare i propri impegni finanziari.

Malgrado le principali agenzie internazionali resero note le difficoltà e i warning sulla solvibilità della società anche pubblicando i rating di OI Brasil mancò una chiara indicazione dei rischi di cui sarebbero stati gravati gli obbligazionisti.

Conseguentemente quando si verificò il crollo delle quotazioni (tra Novembre 2015 e Giugno 2016 le obbligazioni con scadenza 2019 (ISIN: XS0462994343) perdono l’81% del proprio valore, mentre le obbligazioni con scadenza 2020 (ISIN: XS0927581842) perdono l’80%) gran parte degli stessi furono colti di sorpresa. Non avendo ricevuto e in non pochi casi non essendo stati posti nelle condizioni di poterlo fare di persona, le opportune precisazioni che avrebbero quantomeno consentito di procedere con decisioni prese per tempo. Nella consapevolezza di quel che si stava verificando.

Seguì quindi una procedura “simile” ad una insinuazione fallimentare termine che si può utilizzare quasi in modo metaforico al solo scopo esplicativo e rappresentativo, tesa dapprima a identificare il portatore delle Obbligazioni e successivamente a identificarlo affinché potesse beneficiare del piano di ristrutturazione.

Su quest’ultimo ci furono molte riserve da subito. Ma in particolar modo accadde che tanti risparmiatori non vennero informati della necessità di registrarsi e quindi di “rendersi noti”, con una procedura che si svolgeva all’estero e non in lingua Italiana, al fine di ottenere quantomeno questa ulteriore tutela.

Il che provocò una prima importante differenza: coloro che si avvalsero di servizi e assistenza idonea ad effettuare la registrazione temporeggiarono sul fronte delle azioni legali in quanto si videro poi destinatari di un piano di ristrutturazione c.d. lacrime e sangue che tuttavia pur sempre aveva un significato. Per quanto insoddisfacente.

Mentre gli altri invece, non ebbero alternativa alcuna che procedere per vie legali. E in questo caso, anzitutto, per via stragiudiziale. Giacché come ormai noto il primo passo da compiere per ottenere il risarcimento era quello di rivolgersi al proprio Intermediario prima con il reclamo e successivamente con il ricorso all’ACF, cioè all’Arbitro per le Controverse Finanziarie.

Ad oggi si può affermare che un numero rilevante di ricorsi non é stato accolto perché purtroppo redatto in maniera non soddisfacente o addirittura errata. Nel mio ruolo di Avvocato, anche tramite il mio Studio (www.studiolegalesolferini.com) ho più’ volte pubblicato degli articoli sule decisioni “pro e contro” unitamente a dei commenti e a delle analisi tese a mettere in evidenza le ragioni del perché alcuni ricorsi non andavano a buon fine.

Naturalmente c’erano anche i casi in cui il diritto stesso non consentiva l’accoglimento della domanda perché il risparmiatore era esso stesso in difetto e quindi il risultato era conseguenza di una mancanza prima di ogni altra cosa del diritto vero e proprio.

Nel contempo le tempistiche dell’Arbitro si allungarono complice la mole di lavoro di cui erano destinatari. Pertanto le decisioni sulle obbligazioni Portugal Telecom arrivavano quindi spalmate su di un lungo lasso temporale, ancora oggi in essere,

Tutto ciò ha provocato un primo effetto distorsivo nelle difese di chi, a caccia di mandati, prometteva soluzioni senza avere nessuna vera competenza o nella migliore delle ipotesi dovendo poi esternalizzare verso Professionisti più meritevoli della maiuscola. Un vero e proprio procacciamento di affari. Dove si promuoveva l’irrituale idea che ci fosse una “formuletta” alchemica, tale per cui chiunque giocando a fare l’avvocato, avrebbe potuto confezionare un ricorso e se avesse fatto certune precisazioni (che nella impreparata mente di coloro che di mestiere fanno i venditori erano un mix di articoli di normativa e regolamenti Italiani ed europei assemblati alla meglio) la vittoria era assicurata. Quindi sarebbe bastato l’atto “prototipo” e poi la serializzazione, cioè la sua riproduzione “taglio e incolla” a tutti i casi. Con buona pace delle persone.

Questo agire, alla luce del sole, è stato un atto di violenza verso il diritto. E verso il significato stesso della procedura stragiudiziale. Che non è quello di insinuare con furbizia e mestizia le ragioni di taluno, ma difenderle con onorevolezza e preparazione.

Ad oggi la situazione non é veramente migliorata.

Però il contesto dell’assistenza professionale nel tutelare i diritti degli obbligazionisti, dal 2024, ha subito un ulteriore evoluzione di cui é rilevante tenere conto per le strategie difensive.

Nel 2024 infatti il nuovo piano di ristrutturazione giudiziale é risultato essere peggiorativo di una situazione che era di per sé difficilmente sostenibile forse fin dalla sua formulazione originaria.

Alcuni l’hanno definito una riorganizzazione ma di fatto è un concordato coi creditori che segue di cinque anni la conclusione del precedente.

Tutte le informazioni disponibili, comprese le FAQ sono rintracciabili a questo link: https://www.recjud.com.br/

Tutto ciò posto, brevemente, per esigenze di sintesi pare opportuno riassumere come, a seguito dell’approvazione di questo piano di ristrutturazione che possiamo denominare 2024, dal 31 maggio del 2024, i creditori avevano un periodo di 30 giorni di calendario per scegliere un’opzione di pagamento relativa al 2° Judicial Recovery di OI.

Scadenza quindi al 1° luglio 2024.

Questa opzione riguardava unicamente i detentori di obbligazioni che ebbero a fare quella opzione o scelta di pagamento di anni 12 già nel 2018 e che hanno consegnato le obbligazioni a OI.

Orbene, chiunque detenga più di 20.000 USD ha due opzioni cui ne segue una terza. Queste opzioni che in realtà sembrano dei piani organizzati vengono definite di ristrutturazione del debito ma più per questioni di traduzione che di diritto. Perché a ben guardare rassomigliano a delle forme di rifinanziamento.

Ha una discreta importanza: non é equivalente nella difesa dei diritti in Italia sostenere che un obbligazionista non abbia partecipato a una forma di rifinanziamento rispetto ad una ristrutturazione.

Vediamo quindi per sommi capi quali erano queste tre opzioni:

1) Prima opzione: riassumibile a sua volta in tre step:

• Gli ex obbligazionisti devono impegnarsi a contrarre un nuovo prestito. Questo nuovo prestito vale un totale di 505 milioni di dollari da erogare a luglio 2024, e 500 milioni sono già stati sottoscritti da grandi creditori americani, il che significa che l’importo che ci si aspetta venga pagato da ciascun ex obbligazionista sarà ridotto. Più creditori si uniscono, minore sarà l’importo da sottoscrivere. Questo nuovo prestito scade il 30 giugno 2027 e ha un interesse in dollari dal 10% al 13,5%, a seconda che l’interesse sia capitalizzato o meno.
  Si stima che l’importo massimo che ciascun creditore potrà prestare sia compreso tra il 10% e il 20% del valore del tuo credito.

• L’importo proporzionale che il creditore ha sottoscritto nel nuovo prestito riceverà nella stessa proporzione nuovi titoli (debito roll-up) fino a 1.350 milioni di dollari (6.750.000.000 reais). La maggior parte del debito roll-up in dollari scade nel 2028 e ha un tasso di interesse in dollari dell’8,5%.

• L’importo rimanente per completare l’importo del credito viene convertito in azioni OI, quotate alla Borsa di San Paolo, o ADS (American Depositary Shares), alla Borsa di New York. La conversione viene effettuata rispettando la proporzione in relazione al valore totale dei crediti. Il valore del prezzo delle azioni è stabilito dal Consiglio di amministrazione di OI, con gli attuali azionisti che hanno diritti di prelazione, se esercitati, il rispettivo valore torna ai creditori. Questi diritti di sottoscrizione delle azioni OI possono essere negoziati. Il capitale sociale di OI può essere aumentato a questo scopo fino all’80%.

2) Seconda opzione: suddivisibile in due parti

• 8% del credito – Debito A&E ripristinato – Pagabile l’ultimo giorno lavorativo di dicembre 2044;

• 92% del credito – Debito partecipativo – Pagato l’ultimo giorno lavorativo di dicembre 2050. Tuttavia può essere pagato in anticipo, con il 50% degli utili di OI, purché tutti gli altri debiti siano stati pagati. Fermo restando che OI può, a sua esclusiva discrezione, in qualsiasi momento, pagando il 10% del credito, saldare questi crediti.

• nessun interesse viene pagato sui crediti in dollari.

3) Opzione dell’inattività, cioè chi non sceglie nulla:

• periodo di grazia di 24 anni, fino all’ultimo giorno lavorativo del 2048;

• pagamento in 5 rate annuali uguali e successive, cioè fino al 2052;

• senza interessi

• tuttavia OI può, a sua esclusiva discrezione, in qualsiasi momento, pagando il 15% del credito, saldare questi crediti.

Tutto ciò posto e tornando a precisare che si tratta di una sintesi avendo indicato il link dove poter reperire il materiale più completo a seguito di questo ulteriore, prevedibile, peggioramento della situazione l’attenzione é stata quasi completamente monopolizzata da offerte di assistenza legale basate su pubblicità che si potrebbero definire ingannevoli anche perché nulla precisano, se non pochissimi spunti, sulle procedure in essere di cui sopra si é accennato.

La situazione Italiana sembra quindi essersi cristallizzata in un reboot indirizzato ad accalappiare quei risparmiatori ancora vaganti che non si erano ancora accasati nella speranza di trasformarli, oggi come ieri, in Clienti.

Ancora una volta in Italia abbiamo diviso l’offerta per i risparmiatori tra chi ha fatto una buona pubblicità occupando grazie ad una spendita di marketing informatico e Seo praticamente tutti gli spazi a disposizione a prescindere dai risultati, a volte con il supporto dei media che evidentemente hanno giudicato sufficiente quel genere di spendita e chi invece ha fatto un buon lavoro ma con discrezione e con la dovuta riservatezza.

Ci si è dimenticato di come fino ad oggi avevano diritto a recuperare il maltolto sia chi é stato traghettato verso un fallimento come pure chi ha ottenuto soddisfazione e tra quest’ultimi c’è chi ha ottenuto soddisfazione piena e chi invece parziale avendo cioè, a conti fatti, lasciato comunque per diverse ragioni una considerevole percentuale dei suoi averi.

In un mio recente webinar (https://www.vagliomagazine.it/webinar-legale-gratuito-investimenti-in-obbligazioni-reclamo-e-ricorso-allarbitro-per-le-controversie-finanziarie-acf/) il sottoscritto ha affrontato la vicenda dell’azione stragiudiziale inerente ad alcuni casi di successo e dove ho spiegato dove e in che modo i Clienti hanno sempre ricevuto una personalizzazione del rapporto che contemplava il tenere in considerazione quello che avevano potuto o dovuto fare nella loro veste e in qualità di obbligazionisti

Perché questo é ancora oggi il primo passaggio da compiere.

Perché è importante partire dalla storia del risparmiatore in rapporto al suo ruolo di obbligazionista? Tenendo in considerazione la vicenda dei c.d. recovery.

Esaminiamo brevemente una sintesi della giurisprudenza formatasi in punto di diritto partendo da quanto affermano le Sezioni Unite della Cassazione con la decisione 26724/2007 laddove hanno, anzitutto e in via preliminare, escluso che la violazione dei doveri di informazione del cliente e del divieto di effettuare operazioni inadeguate al profilo patrimoniale del cliente stesso, posti dalla legge a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario, possa costituire un’autonoma causa di nullità del contratto di intermediazione finanziaria per violazione di norme imperative.

Successivamente chiarito il Supremo Collegio prosegue: “se tali infrazioni avvengono nella fase precedente o coincidente con la stipula del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti, ricorre un ipotesi di responsabilità precontrattuale con il conseguente obbligo di risarcimento; quando, invece, le violazioni riguardano operazioni di investimento (o disinvestimento) compiute in esecuzione del contratto, si configura una responsabilità contrattuale che può eventualmente condurre alla risoluzione dello strumento negoziale”.

Questo significa che le condotte dell’Intermediario si collocano nella fase precedente la stipula del contratto, e fondano dunque una responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c..

Tale responsabilità, si precisa, va inquadrata nella categoria della responsabilità da contatto sociale “di tipo contrattuale” (Cass. 14188/2016) con ciò intendendosi che la disciplina applicabile sia comunque quella che la legge riserva alla responsabilità contrattuale, in primis in punto di prescrizione (art. 2946 c.c.) e onere della prova (art. 1218 c.c.).

Pertanto la domanda del risparmiatore ha buone probabilità di essere accolta, ex art. 1337 c.c., con conseguente diritto al risarcimento del danno.

Rammentiamo fra l’altro che la responsabilità dell’intermediario non possa essere esclusa dalla sottoscrizione, da parte del cliente, della dichiarazione di aver ricevuto informazioni necessarie e sufficienti ai fini della completa valutazione del rischio, dichiarazione che “non costituisce (neanche) un’autorizzazione scritta all’investimento, quando sia apposta su un modulo “standard” senza alcun riferimento individualizzante da cui desumere l’effettiva presa d’atto dei rischi e delle particolari caratteristiche della specifica operazione” (si veda sul punto Cass. 28175/2019).

Come pure che “L’intermediario deve infatti attivarsi per ottenere “una conoscenza preventiva adeguata del prodotto finanziario, alla luce di tutti i dati disponibili che ne possano influenzare la valutazione effettiva della rischiosità, e quindi assicurare un’informazione adeguata all’investitore sulle caratteristiche del prodotto” (Cass. 28175/2019, cit.).

Ancora: “una diligente condotta precontrattuale impone all’intermediario di segnalare al cliente la natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione o servizio, la cui conoscenza è ritenuta “necessaria ed indispensabile per effettuare consapevoli scelte di investimento”; nel caso, poi, di operazione inadeguata perché altamente rischiosa, “a quelle informazioni l’intermediario dovrà aggiungere anche il suo parere circa la non opportunità dell’investimento, per rendere il cliente ben consapevole dei rischi che si assume. Tali informative, inoltre, devono essere manifestate con chiarezza e non possono considerarsi assolte mediante la sottoscrizione dell’ordine e la formalizzazione del contratto di investimento” (Cass. 29001/2017).

E in non pochi casi un attenta ricostruzione dei fatti rivela che possono risultare violate le disposizioni che regolano l’attività di intermediazione finanziaria, fra cui l’art. 21 T.U.F. e gli artt. 40 e 42 del Reg. Consob 16190/2007, applicabile ratione temporis, ed in particolar modo l’art. 40, comma 1, lett. c), che impone agli intermediari di valutare che la specifica operazione consigliata o realizzata nel quadro della prestazione del servizio di gestione di portafogli sia, tra l’altro, di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all’operazione o alla gestione del suo portafoglio. E nel contempo che l’Intermediario non è in grado (questa è una fattispecie prevalentemente giudiziaria) di provare aver agito con la specifica diligenza richiesta, secondo quanto richiesto dall’art. 23, comma 6, TUF.

In conclusione è fondamentale lavorare (tanto) su una difesa dei diritti dei risparmiatori che integri ogni aspetto della vicenda, mettendolo in relazione con la giurisprudenza in modo tale da trarre sinergie rafforzative che giustifichino il percorso di scelte e nel contempo siano la testimonianza di un diritto che astratto nelle formule diventa come un abito sartoriale ritagliato sulla persona grazie al lavoro dell’accorto Professionista.

In quest’ottica pare utile ribadire il consiglio, per il risparmiatore, di effettuare delle comparazioni tra le varie ipotesi di assistenza legale di cui può beneficiare. Rivolgendosi quindi a più Professionisti o realtà. Se non altro per verificare di persona la preparazione e il genere di strategia da cui potrebbe trarre il maggior beneficio.

Avv. Marco Solferini – www.studiolegalesolferini.com