Anzitutto è bene ricordare quanto sia principio noto e consolidato il fatto che la violazione delle regole di condotta non determina di per sé l’invalidità dell’investimento e il conseguente accoglimento di una domanda restitutoria, potendo dare luogo solo al risarcimento del danno occorso.
Altresì utile è rammentare che lamentarsi di essere stato indotto dal personale dell’Intermediario a investire in prodotti complessi e rischiosi si risolve in una doglianza che attiene alla dinamica dei rapporti tra il cliente e il personale dell’Intermediario, la cui prova, come da costante orientamento dell’ACF, verte su circostanze che si collocano fuori dall’applicazione del principio di inversione dell’onere della prova di cui all’art. 23, comma 6, del TUF; pertanto, il relativo onere incombe sul ricorrente, che è tenuto a fornire idonee evidenze al riguardo trovandosi in caso contrario l’intermediario nella posizione di dover fornire dimostrazione di un fatto negativo.
In via preliminare è utile verificare se mentre con riferimento all’adempimento degli obblighi informativi l’Intermediario è tenuto ad osservare gli obblighi sulla consegna del KID previsti dal Regolamento (UE) n. 1286/2014 (Regolamento PRIIPs) e il Reg. delegato 2017/653 (RTS PRIIPs), oltre al quadro normativo generale dei servizi di investimento e, in particolare, i principi della disciplina MiFID, applicabili all’attività degli intermediari tenuti alla consegna del KID.
In sintesi, alla luce di tale normativa, chi propone la consulenza sul prodotto PRIIPs deve gratuitamente “fornire” (non solo rendere disponibile) il KID e questo deve avvenire prima della vincolatività del contratto, anche in presenza di un periodo di ripensamento.
Tutto ciò alla luce peraltro del fatto che il cliente deve poter conservare e riprodurre anche successivamente il documento che gli è fornito.
Tutto ciò è bene sia tenuto in debita considerazione dall’interprete del diritto che voglia eccepire la criticità di una opacità informativa riguardo la disclosure sui costi dell’investimento laddove sono tutte valutazioni cui perverrà dopo uno studio della potenziale controversia.
La censura principale invece può riguardare la mancata disclosure circa gli ingenti costi di ingresso degli investimenti, di cui, a determinate condizioni è legittimo il cliente investitore si possa lamentare sostenendo, a ragione, che non sia stato reso edotto in proposito o l’essere venuto a conoscenza solo alcuni giorni dopo la sottoscrizione dei prodotti interessati.
Ebbene la ragione annida nel presupposto che anche solo l’alto livello di incidenza dei costi associati ai prodotti controversi fa emergere più che fondate perplessità circa l’effettiva adeguatezza degli stessi. Un’adeguatezza qui da intendersi quale coerenza economico-finanziaria dell’investimento complessivamente proposto, ove solo si consideri il gap tra rendimenti attesi, come risultanti anche dai KID, e i costi commissionali. Tutto ciò a prescindere dalle preferenze rischio-rendimento del cliente.
Ulteriormente, elementi quali trading history e profilatura qualora deponessero a favore di un profilo prudente rappresenterebbero un ulteriore aggravante.
Rilevante anche l’età potendosi altresì aggiungere il pregiudizio di un investitore in età avanzata e, dunque, più vulnerabile. Il che impone all’Intermediario, nel suo ruolo di prestatore dei servizi, di adempiere a un ben più elevato grado di diligenza valutativa.
Anche la tempistica può deporre sulla disclosure. Infatti l’Intermediario rimane onerato di dimostrare la modalità in cui ha fornito il KID. Mentre il cliente deve essere messo nella condizione di compiere una effettiva e consapevole scelta di ricevere la documentazione informativa con modalità e tempistica idonee a poter leggere il KID in tempo utile prima dell’investimento.
Tutte ipotesi che stridono e rendono poco credibile che siano state osservate nella loro giustezza laddove le operazioni contestate fossero state disposte di persona presso la filiale di riferimento come peraltro è dimostrabile dalla produzione in atti di vari documenti.
Ecco quindi che una buona individuazione delle lamentele, con una ricostruzione in fatto idonea a supportare il sospetto di una criticità non sanabile quale è quella sulla disclosure sui costi comporta il legittimo sospetto che non risulti l’investitore sia stato messo di fronte ad una scelta, la quale può sembrare, invece, essere stata operata unilateralmente dall’Intermediario.
Nel complesso quindi pare ragionevole ipotizzare o immaginare anche quale sia stato il contesto nel quale si sono sviluppati i rapporti. Ossia di persona. Presso una filiale dell’Intermediario. Immaginando pertanto un colloquio tra il cliente e il consulente di riferimento preso la filiale: difficilmente l’invio per posta elettronica o la messa a disposizione nell’area riservata del KID avrebbero potuto fornire al cliente la possibilità di leggere il documento prima del conferimento degli ordini. Laddove il punto diventa che il rapporto si è radicato da un lato di persona e per compiacenza con invio tramite email.
Si noti che questa costruzione esula dai noti limiti che impongono di non prendere in considerazione l’atteggiamento tenuto dal personale poiché a buon guardare l’iter filo logico porta il giudicante a una conclusione più immanente e plausibile ma non veramente necessaria per far nascere la responsabilità. Semplicemente, certifica che i fatti svoltisi in un certo modo hanno reso possibile la criticità insanabile lamentata dal cliente.
Ulteriore prova che nel complesso di un’accurata indagine dei fatti personalizzata sul caso la selezione degli stessi, in ragione della strategia difensiva, è utile non solo in termini di persuasione ma in particolare per dare credibilità a una ragionata e razionale censura (meno emotiva o empatica) del comportamento dell’Intermediario.
Avv. Marco Solferini – Studio Legale Solferini (https://www.studiolegalesolferini.com/)