La responsabilità della Banca nella vendita di azioni proprie
Premessa
Il presente articolo ha come oggetto numerosi casi in cui i risparmiatori hanno acquistato azioni dell’Istituto di credito.
La casistica di questo “piazzamento” di azioni proprie sembra essere sempre più sviluppata e articolata. Ci sono molteplici casi in cui tale vendita di azioni è stata proposta come la chiave per accedere poi a condizioni più agevolate (o condiscendenti) per l’erogazione di altri servizi (come il prestito o il mutuo) e in altre circostanze è stata invece suggerita alla Clientela come riposizionamento di risorse già in essere o sul c/c tali per cui si è patrocinata l’idea di particolare affidabilità.
Presupposta quindi una corretta indagine conoscitiva per ogni singolo caso che consenta una ricostruzione di come la posizione si è venuta a creare o come geneticamente abbia avuto origine, nel proseguo saranno trattati alcuni aspetti che allo stato dell’arte paiono essere dirimenti.
Si ribadisce come sempre il carattere della sintesi volutamente adottato nell’esposizione si rimanda alle conclusioni per alcuni suggerimenti utili.
Nel contempo, nell’articolo sono state aggiunte delle voci come “approfondimento” che suggeriscono all’interprete di meglio indagare alcuni aspetti dei quali si offre un piccolo spunto di accompagnamento onde meglio chiarire in che cosa consista l’approfondimento che dev’essere oggetto di separata e attenta analisi.
Per questioni espositive ci si riferirà all’acquisto di azioni proprie dell’Intermediario / Istituto di credito anche come “situazione”.
Analisi della fattispecie e approfondimenti
Al verificarsi di questa situazione occorre in via del tutto preliminare soffermarsi su quali possano essere gli inadempimenti a carico dell’Intermediario.
Anzitutto possono configurarsi inadempimenti negli obblighi informativi che potranno riguardare da un lato la caratteristica di illiquidità dei titoli in oggetto e dall’altro la non conformità con l’esito dell’attività di profilatura del Cliente.
Successivamente è altresì possibile che si possano individuare profili di inadeguatezza sia per quanto concerne l’eccesso di concentrazione di strumenti finanziari emessi dall’Intermediario sia per ciò che riguarda l’omissione delle previste attività / precauzioni, di natura anche organizzativa, nei casi di conflitto di interesse (o potenziale tale).
L’interprete del diritto si trova quindi di fronte a due filoni entrambi percorribili e a tratti collegati tra loro che vanno sviluppati in maniera organizzata.
Prendendo in considerazione prima di tutto gli obblighi informativi si rende necessario un esame relativamente all’esito della profilatura sia per quanto concerne l’attribuzione della classe di rischio al Cliente sia per quanto riguarda la conformità della stessa in ragione delle informazioni raccolte e indicate nel documento di profilatura tenuto conto delle illogicità o delle incongruenze che in essa potrebbero emergere.
La prima si può rilevare per esempio dal raffronto tra la classe di rischio attribuita al Cliente e il declinato obbiettivo di investimento, dal cui confronto potrà emergere una insanabile forma di incompatibilità tale per cui a fronte di uno scopo dichiarato e atteso il Cliente non avrebbe dovuto essere ricompreso nell’alea di rischio lui attribuita. Un esempio abbastanza portabile per una siffatta individuazione di criticità nell’attività di profilatura è l’avere associato a un obiettivo come può essere la protezione del capitale e/o l’attesa di ricevere adeguati flussi periodici di cassa, una classe di rischio medio alta o dinamica.
Affrontando invece il tema delle incongruenze devono essere interpretate le singole risposte o finestre in rapporto al quadro generale dell’attività di profilatura secondo quelle che sono le regole introduttive e interpretative che si sono sviluppate al fine di rendere omogenea e lineare la personalizzazione del profilo. Rifuggendo quindi elaborazioni costruite o esplorative che non trovino riscontro nella completezza dei risultati cui l’indagine conoscitiva è rivolta. Anche in questo caso l’esperienza rivela numerose circostanze esaminabili e per dare un esemplificazione si potrebbe ad esempio trovare l’incongruenza logica di una bassa scolarizzazione associata tuttavia ad un ampia conoscenza della materia finanziaria. O un attività lavorativa incoerente con un approfondita esperienza in materia di investimenti
Approfondimento: rilevanza nella profilatura di elementi come età, interessi e professione svolta. Occorre prestare molta attenzione a non confondere delle professioni che attengono al commercio o alle attività consulenziali in ambito societario con l’effettiva conoscenza dei mercati finanziari. La stessa presuppone delle competenze che non sono assimilabili a quella del venditore (o del consulente) quantunque lo stesso possegga un manierismo e un affabilità finanziaria tale da permettergli di meglio conoscere il rischio nell’impiego del capitale avuto riguardo all’attesa remunerazione. Questo principio che spetterà all’interprete del diritto argomentare e sviluppare (per esigenze di spazio è impossibile farlo in questo scritto) vale anche per il c.d. trader. Sembra opportuno riportare un orientamento da cui è possibile partire: “Dalla funzione sistematica assegnata all’obbligo informativo gravante sull’intermediario finanziario, preordinato al riequilibrio dell’asimmetria del patrimonio conoscitivo-informativo delle parti in favore dell’investitore, al fine di consentirgli una scelta realmente consapevole, scaturisce una presunzione legale di sussistenza del nesso causale fra inadempimento informativo e pregiudizio, pur suscettibile di prova contraria da parte dell’intermediario; tale prova, tuttavia, non può consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio dell’investitore, desunta anche da scelte intrinsecamente rischiose pregresse, perchè anche l’investitore speculativamente orientato e disponibile ad assumersi rischi deve poter valutare la sua scelta speculativa e rischiosa nell’ambito di tutte le opzioni dello stesso genere offerte dal mercato, alla luce dei fattori di rischio che gli sono stati segnalati”. Orbene il trader qui è il c.d. fai da te, non è l’investitore abituale, che viceversa è colui che accettando le regole del rischio conoscibile decide di impiegare i propri capitali nella consapevolezza delle potenziali perdite cui si espone padroneggiando strumenti dell’investimento anche analitici e valutativi che peraltro offrono l’adozione di specifiche cautele (come ad esempio lo “stop loss”). Per costui la regola non vale. Il trader quindi, per avere rilevanza nell’alea degli interessi deve altresì possedere l’elemento culturale e tale deve considerarsi come accreditato sulla scorta di qualunque altra valutazione idonea a definire un esperienza da curriculum vitae. Questa è l’impostazione che si può ricavare anche da plurime letture della documentazione regolamentare in ambito europeo.
Ritiene lo scrivente sia opportuno mettere al sicuro un aspetto inerente a queste valutazioni tali per cui non possono essere bypassate o successivamente sanate da altro che non sia una diversa profilatura. A nulla rilevano i documenti periodicamente forniti in ossequio peraltro alle norme vigenti in materia, che non sanano l’inadempimento informativo alla radice e meno ancora la criticità della profilatura. Viene in rilievo il consolidato orientamento: “la formale sottoscrizione di dichiarazioni attestanti la presa visione di documentazione informativa è insufficiente a far ritenere adeguatamente assolti gli obblighi informativi previsti dalla normativa di settore” (Dec. 2454 del 10 aprile 2020).
Nel contempo preme sottolineare che non sussiste alcun principio di auto responsabilità applicabile ai casi in esame in quanto lo stesso come noto, si riferisce a circostanze e fatti differenti rispetto a quelli che portano allo schema tipo di chi, cliente della Banca compera azioni della medesima; è un principio utilizzato nell’ambito dei contratti (o forse meglio sarebbe nei rapporti) che si sviluppano attraverso i siti di investimento nella formula “as is” cioè come viene offerto e com’è disponibile nel momento in cui il risparmiatore / consumatore si connette e visualizza il contenuto. Pur dovendo dare atto che è un’interessante (e forse percorribile condotta difensiva) la stessa va elaborata attentamente dall’interprete del diritto onde evitare che sia davvero poco spendibile nei casi in oggetto delle azioni.
Approfondimento: la rilevanza degli obblighi di informazione assolta in modo meramente formale. Devesi sul punto rilevare che l’attività di somministrazione e redazione del questionario di profilatura è retta da alcune regole fondamentali il cui rispetto è imprescindibile; fra queste troviamo: “Guidelines on certain aspects of MiFID suitability requirements” (ESMA 6 luglio 2012) e che comporta che esso non può dirsi sic et simpliciter raggiunto tramite il modulo contenente le condizioni generali di contratto sottoposto al cliente e da questi accettato con la sottoscrizione, senza che sia data la possibilità di cogliere le implicazioni scaturenti ed eventualmente condurre una reale negoziazione. Tali negoziazioni inoltre, se rivolte a più persone come ad esempio una coppia di cointestatari del conto corrente nel rapporto Banca / Cliente (es. coniugi) non possono “prescindere dal fatto che l’intermediario abbia predisposto a monte delle procedure che garantiscano che la scelta di uno solo dei soggetti cointestatari come soggetti di riferimento della profilatura sia compiuta su basi oggettive e razionalmente giustificabili. Pertanto in mancanza di un accordo e di procedure che presentino i suindicati connotati, l’intermediario non può che essere chiamato a profilare tutti i cointestatari ed a svolgere la relativa valutazione di adeguatezza tenendo conto comunque del profilo più “conservativo” (Dec. 2285/2020).
Approfondimento II: l’eventuale prescrizione. Si rammenta a tal proposito che con riferimento al diritto al risarcimento del danno per inadempimento agli obblighi di corretta informazione il dies a quo della prescrizione si identifica con quello in cui si consuma l’inadempimento, anche perchè in tali casi il danno si produce immediatamente nella sfera del cliente essendo rappresentato dal pregiudizio alla possibilità di compiere una scelta consapevole; un danno che quindi non è di per sè legato alla perdita di valore del titolo o ad accadimenti analoghi la qual cosa può dipendere ed in particolar modo accade soprattutto per gli investimenti a lungo termine, anche da fatti che nulla hanno a spartire con eventuali carenze informative.
Sul punto sarebbe opportuno osservare che l’attività informativa e di profilatura in base agli Orientamenti ESMA ha subito molteplici adeguamenti non a comparti stagni bensì attraverso l’armonizzazione delle direttive come delle raccomandazioni. Tutto ciò non crea una compensazione che possa essere utilizzata per supplire alle manchevolezze pregresse. Non c’è un effetto sanante. Anzi, si punta di più e meglio ad un formalismo statistico tale per cui non ci si possa discostare da elementi liberamente apprezzabili e di facile intuizione idonei ad evitare che i rudimenti delle comunicazioni successive, incentrate su obblighi informativi simili ma anche diversi per il loro svolgimento, possano attivare una genetica rivisitazione del rapporto contrattuale che rimane ancorato alla profilatura e al contratto quadro.
Tutto ciò posto, relativamente alla natura dello strumento finanziario azioni proprie è a questo punto saggio tenere presenti due orientamenti.
Attribuire alle azioni proprie un profilo di rischio che non sia alto solleva da tempo dubbi tali per cui: “non può che suscitare quantomeno forti perplessità in termini di ragionevolezza non solo in considerazione del fatto che trattavasi, comunque di capitale di rischio ma e soprattutto per la loro natura di strumenti illiquidi che in quanto tali espongono il risparmiatore non solo al rischio di possibile perdita prospettiva dell’intero capitale investito ma anche a quello ben più concreto di trovarsi nella condizione di non poter liquidare l’investimento in tempi ragionevoli” (Dec. 2342 del 20 marzo 2020).
Approfondimento: il carattere illiquido alla luce della Comunicazione Consob n. 9019104 del marzo 2009 va argomentato sul presupposto che le azioni in questione non solo riguardano comunque capitale di rischio ma soprattutto in virtù della loro natura di strumenti illiquidi. Sul punto mi preme ricordare che la non illiquidità dev’essere dimostrata dall’Intermediario non essendo sufficiente limitarsi ad una mera allegazione che genericamente sia tesa a dimostrare come al momento degli investimenti per cui è controversia le azioni in questione sarebbero state classificate come liquide; occorre invece fornire la prova dell’effettivo grado di liquidità delle stesse alla data dell’acquisto. Infatti, lo si rammenta a beneficio dell’interprete: “se è vero che la liquidità (così come per converso l’illiquidità) di uno strumento finanziario è una situazione di fatto, vero è anche, in ossequio al principio di maggiore vicinanza alla prova, che costituisce preciso onere dell’intermediario fornire la dimostrazione della circostanza che alla data dell’operazione di investimento contestata esisteva l’asserita condizione di liquidità” (Dec. 5181/2022)
Approfondimento II: violazione dell’obbligo di eseguire cronologicamente le richieste di vendita dei titoli e delle difficoltà organizzative per l’eseguito di vendita, con particolare riguardo agli artt. 21, comma 1°, lett. d) TUF e art. 49, comma 3, lett. c del Reg. Consob 16190/2007 (e successive modifiche/integrazioni). Sul punto giova rammentare che, come ormai patrimonio comune, è onere dell’Intermediario resistente dimostrare di avere agito con tutta la specifica diligenza richiesta. Pertanto la mancata esecuzione di ordini di vendita implica necessariamente un inadempimento. Pur se ben potendo essa dipendere da circostanze non imputabili all’Intermediario medesimo quale ad esempio la mancata disponibilità durante il periodo di vigenza dell’ordine di una controparte interessata ad acquistare le azioni, non potendosi rinvenire nell’ordinamento un obbligo giuridicamente rilevante posto in capo all’Intermediario di porsi egli in contropartita diretta (fra le varie, sul punto, si segnala Dec. 4318/2021).
L’eccessiva presenza di queste azioni inoltre è facile rappresenti un inadeguatezza per eccesso di concentrazione laddove tenuto conto del dossier titoli può diventare di facile evidenza come lo stesso, se composto da titoli per sua interezza illiquidi, possa configurarsi come di per sè strutturalmente inadeguato (fra le altre Dec. 3079 del 6 novembre 2020).
Conclusioni
Occorre anzitutto osservare che il presente articolo ha lo scopo di informare l’interprete, attraverso la sintesi di numerosi elementi che attengono alla scienza del diritto, quindi è rivolto a colui che è chiamato a valutare la propria posizione sull’oggetto in questione che riguarda la vendita / l’acquisto di azioni dell’intermediario / banca emittente e in nessun caso questo articolo può essere letto o interpretato come una guida alla redazione di atti fra cui il reclamo o il ricorso.
Si ribadisce che la materia appartiene alla scienza del diritto e pertanto si consiglia vivamente di rivolgersi sempre all’Avvocato di fiducia e in particolar modo a un Avvocato che abbia maturato una significativa esperienza in diritto bancario e degli investimenti evitando qualsivoglia tentativo frutto del “fai da te” o di qualsivoglia servizio seriale di confezionamento atti.
La scelta di indicare nel presente articolo decisioni dell’Arbitro per le Controversie Finanziarie è frutto del fatto che le stesse si segnalano da tempo per essere di facile comprensione e approfondita valutazione frutto e conseguenza del fatto che provengono da esperti del diritto il cui prestigio annida anche nella buona capacità di sintesi.
Tuttavia, sempre per scelta, non viene indicata la giurisprudenza di primo e secondo grado come pure la Cassazione e non ultima la dottrina per via del fatto che l’apposizione di quest’ultime in un atto, quantunque della fase stragiudiziale appartiene alla logica del contenzioso e quindi sarà aggiunta dal professionista in ragione di una valutazione strategica che solo il professionista è in grado, sulla base del rapporto con il Cliente, di assolvere.
Occorre sempre evitare la produzione di atti seriali. Perchè in diritto bancario e dei mercati finanziari è necessario “guardare avanti”, valutare e se fosse possibile anticipare cioè il comportamento dell’Intermediario / Istituto di credito, anzitutto nell’ipotesi in cui non voglia successivamente scendere a transazione o adempimento. Pertanto la completezza di questo articolo presuppone che sia l’interprete di fiducia del diritto, l’Avvocato, a organizzare la difesa strategicamente orientata a un gioco (metaforicamente) di posizionamento di medio lungo periodo utilizzando quella parte di giurisprudenza che si riterrà opportuna a seconda degli obiettivi e naturalmente a seconda del regime probatorio (in giudizio è ben diverso che nello stragiudiziale).
Allo stato attuale il diritto bancario e degli investimenti, negli ultimi anni, ha subito un evoluzione che sta originando un sempre maggior numero di contenziosi. In non pochi casi le difese della controparte Banca non paiono persuasive e tendono a serializzarsi su elementi della difesa vincibili. Ma questo non illuda. E’ ipotizzabile che ben presto gli Istituti di credito più accorti amplieranno le proprie professionalità interne arrivando quindi a essere più competitivi non solo nell’ottica di prevenire le situazioni di conflitto ma anche nel saperle gestire in termini di contenzioso.
Motivo aggiuntivo per cui è necessario svolgere approfondimenti mirati attraverso l’attività di ricerca e di studio che rappresentano le colonne portanti sulle quali costruire il contenzioso.
Tutto ciò è presupposto indefettibile dell’interesse del risparmiatore.
Avv. Marco Solferini
