Orientamento ESMA: “Informazioni ai clienti sullo scopo della valutazione dell’appropriatezza e sulla mera esecuzione o ricezione di ordini”

Il recente pacchetto di Orientamenti ESMA 14-4-2022/35-43-3006 affronta numerose tematiche inerenti al rapporto tra l’Intermediario e l’investitore.

Ricordiamo che  gli Orientamenti sono emanati ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1, del regolamento ESMA. Lo scopo dei presenti orientamenti consiste nel chiarire l’applicazione di determinati aspetti legati ai requisiti di appropriatezza e di mera esecuzione o ricezione di ordini ai sensi della MiFID II al fine di garantire un’applicazione comune, uniforme e coerente, rispettivamente, dell’articolo 25, paragrafo 3, della MiFID II e degli articoli 55 e 56 del regolamento delegato MiFID II nonché dell’articolo 25, paragrafo 4, della MiFID II e dell’articolo 57 del regolamento delegato MiFID II.

Come pure giova sottolineare che gli Orientamenti sono atti a promuovere una maggiore convergenza nell’applicazione dei requisiti di appropriatezza e di mera esecuzione o ricezione di ordini ai sensi della MiFID II

Tutto ciò ad dichiarato scopo di rafforzare la tutela dell’investitore.

Pertanto, in modo conforme all’articolo 16, paragrafo 3, del regolamento ESMA, le autorità competenti e i partecipanti ai mercati finanziari devono compiere ogni sforzo per conformarsi ai presenti orientamenti.

Veniamo adesso al primo Orientamento: “Informazioni ai clienti sullo scopo della valutazione dell’appropriatezza e sulla mera esecuzione o ricezione di ordini” (articolo 24, paragrafi 1, 4, 5, e articolo 25, paragrafi 3 e 4, della MiFID II)”

Il contenuto dell’orientamento: “In tempo utile prima della prestazione di servizi esecutivi, le imprese dovrebbero informare i propri clienti in modo semplice e chiaro sulla valutazione dell’appropriatezza e sul relativo scopo, che è quello di consentire all’impresa di agire nel migliore interesse del cliente”.

L’ESMA ritiene che ciò dovrebbe includere quanto segue:

• una chiara spiegazione del fatto che spetta all’impresa svolgere la valutazione, in modo che i clienti comprendano il motivo per cui sono invitati dall’impresa a fornire determinate informazioni e l’importanza di fornire informazioni che siano aggiornate, accurate e complete;
• un chiarimento secondo il quale è nell’interesse del cliente fornire risposte accurate e complete alle domande poste dall’impresa ai fini della valutazione dell’appropriatezza;
• informazioni relative a situazioni in cui non sono previste valutazioni [ovvero, in cui il cliente non fornisce le informazioni richieste o tali informazioni non sono sufficienti per svolgere la valutazione dell’appropriatezza o in cui i servizi sono forniti nell’ambito dell’esenzione basata sulla mera esecuzione o ricezione di ordini] e le relative conseguenze. Tuttavia, tali informazioni non dovrebbero indurre il cliente a pensare di poter scegliere come opzione predefinita di astenersi dal presentare le informazioni;
• una breve spiegazione delle principali differenze tra servizi non esecutivi e servizi esecutivi, tenendo conto dei requisiti applicabili, onde evitare qualsiasi confusione tra i due.

Nel dettaglio poi l’Orientamento in questione aggiunge:

In caso di rapporto continuativo con il cliente, le imprese non dovrebbero trasmettere le informazioni di cui sopra prima della fornitura di ciascun servizio esecutivo. In tal caso, le informazioni potrebbero essere trasmesse prima della fornitura del servizio esecutivo iniziale e, per quanto riguarda le informazioni di cui alle prime due voci del punto 13, ogniqualvolta al cliente venga chiesto di aggiornare le informazioni riguardo al suo livello di conoscenza ed esperienza.

• Spetta alle imprese decidere come informare i propri clienti in merito alla valutazione dell’appropriatezza. Il formato utilizzato per informare i clienti dovrebbe tuttavia consentire alle imprese di tenere la registrazione delle informazioni fornite (7).
• Le imprese dovrebbero evitare di stabilire o dare l’impressione che sia il cliente a decidere l’appropriatezza del servizio o del prodotto di investimento oppure a determinare quale servizio o prodotto si adatti alla sua conoscenza ed esperienza. In generale le imprese non dovrebbero rendere dichiarazioni fuorvianti ai clienti per quanto concerne il loro obbligo di effettuare la valutazione dell’appropriatezza.
• A condizione che tutte le informazioni fornite ai clienti siano conformi alle pertinenti disposizioni (compresi gli obblighi relativi alla trasmissione di informazioni su supporto durevole), le imprese dovrebbero inoltre valutare attentamente se le informative scritte siano concepite per essere efficaci (ad esempio, sono messe a disposizione direttamente dei clienti, non sono occultate né incomprensibili ecc.). Nel fornire servizi online, le imprese potrebbero in particolare:
• mettere in evidenza le informazioni pertinenti, ad esempio mediante l’uso di funzionalità quali riquadri a comparsa («pop-up»);
• valutare se alcune informazioni dovrebbero essere accompagnate da un testo interattivo, ad esempio utilizzando funzionalità quali brevi testi con suggerimenti pratici («tooltip») o altri mezzi per fornire dettagli supplementari ai clienti che richiedono ulteriori informazioni, come ad esempio tramite la sezione delle domande frequenti (FAQ).

La lettura di questo primo Orientamento è particolarmente interessante perchè ci permette di approfondire alcuni aspetti dal punto di vista pratico.

Anzitutto è lapalissiano il fatto che ESMA perpetua la sua ragionevole convinzione che vi debbano essere delle procedure oggettive e armonizzate tali per cui le stesse si ripetano con adozione seriale cercando quindi di bypassare il malvezzo, assai diffuso, di piazzare consulenze e prodotti finanziari attraverso un rapporto fiduciario tra il Cliente e il dipendente dell’Intermediario.

In pratica contrastare, il procacciamento di investimenti da parte del mai trapassato concetto di promotore finanziario che si risolve in una rapporto di vendita basato sulla romantica convinzione da parte del venditore “colletto bianco” che se i moduli vengono riempiti bene e se le domande sono fatte con cordialità in un clima amichevole di interscambio “baci e abbracci” cosa mai potrebbe andare storto? La risposta è scontata: l’investimento.

Perchè di fatto il manierismo con cui il preposto nel ruolo cattedratico di promotore si profonde in suggerimenti e offre la propria assistenza nelle pratiche burocratiche si risolve di frequente in una sub condizione delle trattative informative.

E ho usato il termine trattative informative perchè ESMA ha cura di precisare come dev’essere organizzato il lavoro di colui che è onerato di disciplinare lo svolgimento dell’attività informativa allo scopo di rilasciare anzitutto una buona dose di consapevolezza in capo al cliente di tutto ciò che stanno facendo per arrivare alla valutazione di appropriatezza.

Leggiamo non certo a caso di “appropriatezza delle risposte” o anche di “informazioni non sufficienti a svolgere la valutazione di appropriatezza”; questo si deve tradurre nel fatto che il preposto bancario deve arrendersi di fronte alla circostanza in cui il Cliente non comprende efficacemente, secondo il criterio noto della diligenza dell’uomo medio il significato più realista del concetto di appropriatezza pur ricercando lo stesso o manifestando l’interesse e la volontà di procedere con la fattispecie investimenti.

Posto che il dipendente dell’Intermediario è sempre a conoscenza di ogni elemento utile per capire il proprio Cliente pertanto non esiste l’ipotesi: “io non posso venderlo ma se lei vuole lo può comperare” e altresì non può sussistere la prassi insistita di coltivare il Cliente somministrandogli l’assenzio di una dipendenza da parte del facente funzioni che lo porti a seguire raccomandazioni innominate.

L’idilliaco rapporto basato sullo scambio di foglietti prestampati con sorrisi e strette di mano, frasi fatte per l’apposizione delle firme e atteggiamenti da intrattenimento sono indice di poca competenza; informazione significa formazione e quest’ultima è un percorso che si dovrebbe sviluppare in modo asettico e informale. Non necessariamente in un unica somministrazione bensì in modo pragmatico e ben organizzato.

Altrimenti la responsabilità è dell’Intermediario e di certo la cura per tutti i mali non può essere opporre al Cliente la più favolistica che mistica esecuzione di malestri sotto l’egida di una mera esecuzione e ricezione di ordini che lo rammentiamo identificano e qualificano quei servizi di investimento che consistono esclusivamente nell’esecuzione oppure nella ricezione e trasmissione di ordini di clienti relativi a prodotti di investimento definiti come “non complessi” dalla MiFID II.

La non complessità di certo non significa che si possa legittimare o scusare una disimpegnativa parentesi di ignoranza latente in merito a numerosi aspetti dell’investimento che di per sè realizzano l’inadeguatezza a prescindere.

Avv. Marco Solferini